2010-2016 yılları arası Ankara Kalkınma Ajansı’nda uzman olarak çalışan ve 667 sayılı KHK’nın 4.maddesi uyarınca iş akdine son verilen Hamit Pişkin, hakkını aramak için iç hukuk yollarını tüketti ancak sonuç alamadı. Bunun üzerine başvurduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nde 15 Aralık 2020 tarihinde karara bağlanan davası üzerine ise farklı yaklaşımlar üzerinden tartışmalar sürmekte.

Davanın mahiyeti, maddi değeri yanında simgesel önemi, Türkiye’deki iç hukuk ve siyasete ilişkin süreçlere muhtemel etkisi, AİHM’in hukuk ve siyaset salınımında nasıl kararlara imza attığı, kararların devlet kurumlarında memur olarak çalışırken OHAL KHK’ları marifetiyle ihraç edilenlerin de beklentilerine karşılık gelip gelmeyeceği üzerine düşüncelerimizi paylaşmaya çalışalım.

Dağ Fare mi Doğurdu?

AİHM kararının tartışmalı detaylarına geçmezden evvel, Türkiye’deki bazı çevrelerin hukuki olması kadar siyasi beklentilerini de içeren mülahazalarına değinmek gerek. Zira hukukçu ya da sivil toplum tarafındaki bazı ilgililerin, AİHM’in kararlarında siyasi davrandığı, beklentileri karşılamadığı yönündeki görüşleri, Hamit Pişkin davasına biçtikleri rol ve OHAL rejimine ilişkin AİHM’in daha radikal bir yaklaşım sergilemesi beklentisiyle yakından ilgiliydi. Onlara göre AİHM, OHAL’de alınan önlemleri onaylayıcı, OHAL KHK’sına dayanan işlemin yasal dayanağının bulunduğunu kabul eden Türkiye yanlısı bir karara imza attı.

Bu görüş sahiplerinin başında gelen hukukçu Kerem Altıparmak’a göre [1] AİHM, OHAL KHK’larının hem geriye yürümesini hem kalıcı olmasını hem de hukukta hiç bilinmeyen kavramları içermesini sorun olarak görmemiş; sadece mahkemenin yeterli gerekçe sunmamasını ihlal nedeni olarak görmüştür. Bunun diğer ihraçlara hiçbir etkisi olmayacaktır. Zaten AİHM’den önce Anayasa Mahkemesi (AYM) gerekçesiz karar meselesinin hem adil yargılanmayı hem de özel hayatı ihlal edebileceğini tespit etmişti. Bu nedenle aslında karar yeni bir şey söylemiyordu. Eğer AİHM, KHK’nın yasal dayanak oluşturmadığını söyleseydi tüm OHAL ve ihraç rejimi çökerdi. Bunun, AİHM’in önüne yığılacak 150 bin sorun demek olduğu ve AİHM’in ne bunun ne de Türkiye’nin tepkisinin altında kalmak istemediğinin altını çizdi.

Kendine özgü özel şartları olmak kaydıyla Hamit Pişkin davası kararının getirilerine ilişkin çıtanın bu derece yüksek tutulmasında iç siyasi beklentiler de rol oynuyordu. Davaya bu derece anlam yüklenmesinin çok da dengeli bir yaklaşım olmadığı, AİHM kararındaki belirgin eksiklere rağmen emsal teşkil edecek boyutlara sahip olduğu, simgesel anlamlar taşıdığı, OHAL KHK başvuru süreçleri geldiğinde daha köklü yaklaşımların AİHM’den çıkmasının mümkün olduğu ve hepsiyle birlikte Türk devletinin buradan süzülecek yaklaşımlarla iç düzenlemelere gitmesinin zorlanabileceğine ilişkin görüş sahipleri de elbette oldu. Bu ikinci yaklaşıma yakın durmakla birlikte birtakım değerlendirmeleri yapmanın gereği ortadadır.

“Şanslı Mağdur” Hamit Pişkin

Öncelikle belirtmek gerekir ki, Hamit Pişkin, memur statüsünde olup da OHAL KHK’ları ek listeleri marifetiyle ihraç edilenlerden farklı bir statüdedir. 4857 sayılı sözleşmeli iş kanununa göre çalışmaktaydı. Bu da en önemli soruyu, yani “davaya ilişkin kararın onlara da etki edip etmeyeceği” meselesini başköşeye oturtmakla birlikte, onun iç hukuk yollarını tüketebilmesi ve yaklaşık iki yıl içerisinde de AİHM’den bir karar çıkmasına vesile olmasını sağlamıştır. (Biriken dosyalardan ötürü görülmesi uzun yıllar süren AİHM davalarına nazaran oldukça kısa bir zaman dilimi olduğunu yeri gelmişken vurgulamak gerek.)

Diğer davalarla ortak yönü ise, normal bir iş akdi feshi değil, devletin istihbari kurumlarının fişlemelerine dayandığı iddia edilen yöntemlerle “terör örgütü ile irtibat-iltisak” denilerek işten çıkartılmış olmasıdır. Pişkin, önce iş mahkemesine başvurup ret almış, İstinaf ve Yargıtay yollarına başvurarak hakkındaki kararı kesinleştirmiş, bilahare AYM’ye de bireysel başvuru hakkını kullanıp hangi haklarının ihlal edildiğini tespit ettirmiştir.

Hamit Pişkin, bütün bu iç hukuk yolunu tüketim süreçlerinde başvurduğu kurumlara aynı soruları sormuş, AİHM’e başvururken aynı hususları ön plana çıkarmıştır: Kendisine herhangi bir bilgi verilmeden, izahta bulunulmadan tek taraflı bir iş feshine maruz kalmıştır. Buradaki belirsizlikler tespit edilmelidir. İşine son verilme gerekçesi nedir? İş mahkemesi, İstinaf ve Yargıtay bu konudaki sessizliğini korurken kendisini nasıl savunabilecektir?

Yeri gelmişken AİHM’in oybirliğiyle “Adil Yargılanma Hakkının İhlali” (6/1.madde) ve “Özel Hayata Saygı Hakkının İhlali” (8.madde) kararlarını aldığını ve manevi tazminat olarak da başvurucuya 4000 Euro ödenmesini kararlaştırdığını da not edelim. AİHM’in kararında “etkin bir iç hukuk yolu olmadığı”na değinmemiş olmaması, “kanunsuz suç ve ceza olmayacağı”nı belirleyen 7.maddenin ihlal edildiğini kabul etmemesi, ihraç kararnamesini ceza hükmü olarak görmemesi (masumiyet karinesinin ihlali) ve yasal öngörülebilirlik açısından “iltisak, irtibat” kavramlarında sorun görmemiş olması ise eleştirilen ve kararın “ne şiş yansın ne kebap” kıvamında değerlendirilmesini içeren boyutları oluşturmaktadır.

Nitekim hukukçu Dr. Gökhan Güneş de AİHM’in ‘sürece, cezai makamların (savcılık, ceza mahkemeleri) hiç dahil olmamasını, KHK’nın tüm toplumu değil belli bir kesimi hedef almış olmasını, çıkarılma gerekçelerinin Ceza Kanunu’ndaki suçun unsurlarıyla benzemesinin yargılamayı ceza sürecine dönüştürmeyeceğini ve kişinin işten çıkarılması şeklindeki bir sonucun, yaptırımı cezai hale getirmeyeceği’ şeklindeki gerekçeyi yetersiz ve kararın en önemli eksiği olarak nitelemiştir. Ona göre KHK’lardan çok sayıda kişi etkilenmesine rağmen, bu kişiler dar bir kesimmiş gibi gösterilmiş ve bu kişilerin kamuda tekrar görev alamayacaklarının, yaptırımın ağırlığına olan etkisi dikkate alınmamıştır.[2]

AİHM kararında ihraçlara maruz kalanların özel sektörde de kamuda da çalışma olanaklarından mahrum bırakıldığı, ihraçların isimlerinin resmi gazetede yayınlandığı, sigorta kayıtlarına şerh düşerek işverenlerce de kişilerin sakıncalı olduklarının görülebilmesine yol vererek bu kişileri adeta bir sosyal ölüme mahkum ettiği, “terör şüphelisi” ilan etmiş olmaklıkla sosyal çevre ilişkilerinin de bozulmasına sebebiyet vermekle ‘özel hayata saygı ilkelerinin ihlal edildiği’ hususlarına yer verilmiştir.

Bununla birlikte Madde 7’de yer alan “Kanunsuz suç ve ceza olmayacağı” ilkesinin ihlalinin kendi denetiminde olmadığını belirtmesi mevcut durumu OHAL’in dışında değerlendirdiği eleştirilerine de sebebiyet vermiştir. Yani Pişkin’in durumunu, normal bir iş sözleşmesindeki hukuksuzluk, bir nevi iş mağduriyeti olarak değerlendirmektedir. Bu da OHAL kararnamelerinin vermiş olduğu geniş, denetimsiz, öncesi-sonrası net olmayan tek taraflı yetkinin kullanılması çerçevesini davaya konu etmediğinin alameti olarak yorumlanmıştır.

Karara Dönük Pesimist Bakış

Tartışmanın bir tarafındakilere göre, bu karardan kamuda memur statüsünde olup da ihraç edilenler faydalanamayacaktır. Mezkûr AİHM kararını, OHAL KHK’larına teşmil etmek güçtür. İç hukuk yollarını tüketmek de uzun yıllar alacaktır. Üstelik devleti yargılayan bu kararlar doğrudan sonuç doğurmaya da yetmemektedir. Evet, yeniden yargılama vesilesi olacaktır. Maddi tazminat, geriye dönük maaş ve özlük haklar gibi hakların tazmini noktasında işe yarayabilecektir ama Pişkin’in cezai bir yaptırımla karşı karşıya kaldığını AİHM’in kabul etmesi gerekiyordu. Zira -MGK’nın suç işleme tanımı, devletin istihbaratının ya da bir kurumunun fişlemesi, irtibat ve iltisak ithamı dışında- sözleşmenin feshini gerektirecek başka hiçbir delil söz konusu değildir.

Kişi, sözleşmeye aykırı davranmadığı ya da cezai alanda suç işlemediği halde işten çıkarılmış; sözleşme fesholur olmaz da savcılık soruşturma açmıştır. Dolayısıyla AİHM gerek ihracına neden olan, gerekse sonraki sonuçlarına bakarak cezai yaptırım ve sonuçlarını görmesi gerekirdi. Eğer bunu yapabilseydi, bundan tüm OHAL mağdurları fayda sağlayacaklardı. Bu görüşe göre AİHM bu fırsatı bilinçli olarak kullanmadı. Türkiye ile muhtemel ilişkiler bunda belirleyici oldu. İleriye dönük olarak da önüne dosyaların yığılmasından çekindi.

Öyle ki AİHM zımnen, ‘devletin basitleştirilmiş usullere dayalı OHAL düzenlemesiyle memurları görevden almak suretiyle bir cezalandırma usulü geliştirebilir.’ diyerek mevcut işleyişi meşrulaştırmış; sisteme zemin kazandırmıştır! Halbuki OHAL düzenlemeleri keyfiliğe açık, belirsiz, iç hukuk yolları sağlıklı işlemeyen, demokratik toplumda olmaması gereken bir düzenlemedir. Bunun da ispatı, 6. maddenin 1. fıkrasına dayanarak ihlal kararı vermesine rağmen, masumiyet karinesini içeren 2. ve 3. fıkraları es geçerek, mezkur dönemde ihraç edilen herkesin kamuoyuna “potansiyel örgüt mensubu” gibi lanse edilmiş olmalarına göz yummuş olmasıdır.

Konu elbette uzunca bir dönem tartışılmaya devam edecek, lakin bu tarz pesimist yorumların tümünü yabana atmamakla birlikte birkaç hususa değinmekte fayda vardır.

Umuda Dönük Hukuki ve Siyasi Nedenler  

Öncelikle davanın simgesel öneminin değerini ve hakkını teslim etmek gerekiyor. OHAL KHK’larıyla ihraç edilmiş olanların işinin Hamit Pişkin kadar “kolay” olmayacağı da açıktır. Zira iç hukuk yollarının tüketilmesinin önündeki engeller de vakidir. Lakin bu adımın ne AİHM’in ne de Türkiye yargısının bunca dosyayla uğraşmak noktasında istekli olmayacağı varsayımına da dayalı olarak, Türkiye’deki hukuk ve yargı süreçleriyle ilgili kendi içinde bir düzenlemeye gidilmesi noktasında zorunlu bir süreci dayatabileceği öngörülebilir.

Hukuki başvurularda, AİHM’in daha iyi bilgilendirilmesinden dosyaların daha sağlıklı hazırlanmasına kadar bir dizi süreci ivmelendirmesi yanında bu kararda da AİHM’in ciddi uyarıları dosyaya mündemiç kıldığının görülmesi gerekir.

AİHM, OHAL dönemi uygulamalarına atıflar yapması yanında, AYM’ye sitem ederek mealen, ‘özenli olsaydın davayı içeride de bitirebilirdin’ diyerek ihtarda bulunmakta; ilk derece mahkemeleri, İstinaf ve Yargıtay’a da ‘hiçbir gerekçe sunmama’ eleştirisi yanında ‘gerekçe olarak sadece OHAL’e atıf yapma’ noktasında eleştiriler sunmaktadır.

AİHM, AYM’nin üzerine düşeni yapmadığını, etkin rol oynamadığını, KHK’lılarla ilgili taraflı olumsuz tavrını sürdürmek yanında ezber “formül karar” ile baştan savma bir iş çıkardığını belirtmiş; “derinlemesine ve kapsamlı bir inceleme yapılmadığını” tespit etmiştir. OHAL olsa bile hukukun üstünlüğünün esas alınması gerektiğinin, kişilerin etkili bir adli inceleme hakkından mahrum edilmemeleri gerektiğinin altını çizmiş; teoride mahkeme ediyormuş gibi davranmayı eleştirip, kişinin aleyhine rakibe avantaj sağlama anlamına gelen “Silahların Eşitliği İlkesi”nin ihlal edildiğine de vurgu yapmıştır.          

Öte yandan Adil Yargılanma ve Özel Hayata Saygı Hakkı’nın doğrudan ihlal edildiğini tespitleri de önemsizleştirilemez. Benzer olaylarda AYM ve AİHM’e süresinde ve usulüne uygun olarak başvuru yapılmış olmak kaydı ile en azından bu haklar yönünden ihlal kararı çıkacağı kesinleşmiştir.

AİHM’in geçmişte başka davalarla ilgili olarak da sıkıntılı hukuki kararlar verdiği ya da daha sürecin başında zaten bir iç hukuk tüketim yolu olarak OHAL komisyonlarını bizatihi AİHM’in önerdiği ve aslında hukuksuzluğa kılıf bulmada akıl hocalığı yaptığı gibi eleştirilerin haklılık-haksızlık yönü bir tarafa; kişilerin beklentilerine ve durduğu yere göre değişkenlik gösteren siyasi beklentilere mündemiç olduğunu not düşmekte fayda var. Bu beklentilerin haklılığı ya da haksızlığından ziyade, gerçekçiliği üzerinde durmak ve bu tarz kararların ülke içinde yürütülen hak mücadelelerine ne türden katkılar sağlayabileceğine odaklanmak gerekmektedir.

Sonuçta sadece AİHM elinde hukuk değneği, AB ülkeleri de yaptırım sopalarıyla Türkiye’yi hizaya getirecek değillerdir! Hizaya getirecek süreçler de siyasi olarak işleyecek, politik ve toplumsal taleplere evrensel hukuk normlarının uygulanmasına dönük iç baskılar eşlik edecektir. Diğer türlü zaten sadece dışarıya odaklanarak sonuç almak mümkün değildir. O yüzden böyle bir beklenti ile pesimizmi yükseltmek sadece moral bozukluğu üretir.  

Batılı ülkelerin HSK’larının üst çatı kurumu olarak görülmesi gereken ‘Avrupa Yargı Kurulları Ağı’nın HSK’ya ve Türkiye’deki yargı süreçlerine dönük sert uyarıları önemli olsa da, AİHM’in bu kararı reel politik süreçlere bakıldığında ondan da önemli ve etkilidir. Nitekim AİHM’deki Türk Yargıç Saadet Yüksel de tazminata karşı çıkmasına rağmen, Pişkin kararının mevcut veya sonuçlanmış benzer yargılamaların yeniden ele alınması gerektiğine ilişkin zımnen de olsa hükümete gerekli adımları atması hususunda tavsiyede bulunmuş, yargılamanın yenilenmesi gerektiğini de belirtmiştir.

Bir yandan ekonomi-politik alanda reformlardan bahsedilmesine rağmen, reform söyleminin önüne dikilen psiko-politik ve maddi engellerin neler olduğuna dair örnekleri de gün be gün yaşıyoruz. Bir tarafta yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığına vurgu yapılırken, diğer taraftan atamalarda ve seçim süreçlerinde teamülleri altüst eden gelişmelere şahit oluyoruz. Aynı anda bizatihi o kurumların kendisinin bağımsız ve tarafsız olmada istekli olup olmadığını da tartışıyoruz. Tıpkı Pişkin davasında hak ihlallerini bir türlü göremeyen AYM gibi. Bu gelgitlerle sürekli ve etkili bir yönetişim gösterebilmek kolay değil.

O yüzden yakın gelecekte kapımıza dayanabilecek sıkıntıları da gözlemleyerek sadece AİHM süreçlerine ilişkin oyalama taktiklerine değil, iç hukuk yollarının yeniden düzenlenip hızlandırılması, tıkalı alanların açılması, Yargıtay, AYM gibi, ilk derece mahkemelerden haklı saygı bekleyen yüksek yargı kurumlarının AİHM kararlarını doğru süzüp sürece ilişkin ön almalarında fayda mülahaza edilebilir.

İktidarın, AB ile ilişkilerde çıtayı hangi düzeyde tutmak istediği de elbette burada başat rolü oynayacaktır. Ancak bu durum sadece, iç hukuk yollarımız açısından zamanlamanın düzeyini belirleyecektir. Yoksa muhalefet partilerinin üzerinde anlaştıkları ortak hususlara bakıldığında OHAL KHK’larının hukuksuzluğunun tashihinin bir seçimlik ömrünün kalmış olduğu da söylenebilir.

Sonuç

Öncelikle Hamit Pişkin ve avukatı İrfan Yılmaz’ı bundan sonraki süreçlere etki edecek, görülecek davalar için emsal oluşturacak bu sonuçtan ötürü tebrik etmek gerekmekte. Onlar, önemli bir sürece kapı aralamış oldular. Bundan sonra davayı AİHM Büyük Daire’ye götürecekleri de öngörülebilir. Zira Hukukçu Levent Mazılıgüney’in de isabetli tespitiyle “bu karar bir adım olmaktan öte bir fersahtır”[3]

Yukarıda da belirttiğimiz gibi AİHM’in 6. madde 2/3’teki Masumiyet Karinesi ilkesinin çiğnenmesini değerlendirmemesi, 7. madde çerçevesinde (Cezaların Yasallığı/ İşlendiği zaman suç olmayan şeylerle insanların cezalandırılamayacağı) meslekten çıkarmayı cezai bir müeyyide olarak nitelememesi, ceza yargılamasında tanınan hakları tanımaması; Matyjek/Polonya, Öztürk/Almanya, Hüseyin Turan/Türkiye gibi kendi geçmiş içtihatlarına da terstir.[4]

Lakin, AİHM yukarıda da detaylarıyla vurguladığımız üzere AYM’ye önemli uyarılarda bulunmuştur. Diğer açıdan bu dava, kamu kuruluşlarında memur olarak çalışanlar dışında da (140 bin kadar) iş akdi feshiyle işlerinden edilen 100 binden fazla insanın da varlığını ifşa etmiştir. Bunlarla birlikte toplamda yaklaşık 250 bin kişinin önünde önemli bir yol açılmıştır. OHAL KHK’lılarının durumu bu davadan daha vahim olduğu için AİHM’in bunlara daha derinlikli yorum getirmesi ve eksik kalan yönler olarak ifade edilen kısımlarda da farklı değerlendirmeler yapması mümkündür. Zira AİHM sonuçta içtihatlarına sadık kalmaya çalışan, prestijini önemseyen bir kurumdur. Burada verdiği mesaj “bu işi iç mekanizmaların yoluyla çöz”dür. Zira hiçbir kurum önüne 100 binden fazla dosyanın gelmesini istemez.    

Öte yandan burada hem mağdurlara (ve avukatlarına) hem de hükümete önemli sorumluluklar düşmektedir. AİHM’in usul ve şekil kaidelerine ne derece riayet ettiği detayı da dahil, geçmiş kararlara atıflar yapmak dahil, dosyaların daha fazla ihtimam göstererek hazırlanmaları gerekecektir.

Bu karar AYM başvurularında da kullanılabilecektir. Mesela AYM, bundan önce yargı mensuplarıyla ilgili hazır kalıp ret kararları vermekteydi. -Alpaslan Altan ve Hakan Baş kararlarında da görüldüğü üzere- AİHM’e gidilmesin diye bir hâkimin ilk tutuklamasıyla ilgili hak ihlali kararı verdi. Dolayısıyla AYM, AİHM nezdinde itibar zedelenmesi yaşamak istemeyecektir. Hamit Pişkin kararı bu yönde alınacak kararları da etkileyecektir.

Bu kararın iç siyaset üzerinde yukarıda belirttiklerimizden farklı sebeplerle de etkili olacağı düşünülmelidir. Diğer mağdurlar bir yana, sadece 200 binden fazla KHK’lı boyutuyla bile baksak bugünden tahmini güç milyarlarca Euro’luk tazminatların devlet açısından arzu edilir olmayacağı da açıktır. 

[1] https://twitter.com/KeremALTIPARMAK/status/1339130799925436416

[2] https://gokhangunesphd.blogspot.com/2020/12/aihmin-hamit-piskin-kararinin.html

[3] https://www.youtube.com/watch?v=Fm4UP0Btz6Y&feature=youtu.be&ab_channel=23DERECE

[4] https://www.hukukihaber.net/ohal-khkleri-ile-meslekten-cikarmalar-ve-masumiyet-karinesi-makale,7312.html