Yargıtay 3. Ceza Dairesi 8 Kasım 2023 tarihinde verdiği kararla hukuk tarihimizde eşi benzeri görülmemiş bir kriz yarattı. Anayasa’nın açık hükmüne rağmen bu kararda, Şerafettin Can Atalay’ın yaptığı bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi’nin verdiği ihlal kararına uyulmamasına hükmedildiği gibi ihlal kararında imzası olan Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunulmasına da hükmedildi. Bu yazının konusu, hüküm kısmı kadar içerdiği gerekçelerle de dikkat çeken bu kararın değerlendirilmesi üzerine. İlk olarak yaşanan gelişmeleri hatırlayalım.

Hatırlanacağı üzere, Şerafettin Can Atalay hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 312 ve 39’uncu maddeleri kapsamında Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan 18 yıl hapis cezasına hükmedilmiş, bu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulsa da istinaf başvurusu esastan reddedilmişti. Bu karara yönelik temyiz kanun yoluna başvurulduktan sonra dosya Yargıtay önündeyken, 14.05.2023 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde Atalay, Hatay milletvekili olarak seçilmiştir. Atalay’ın milletvekili seçilmesi nedeniyle hakkında yasama dokunulmazlığının bulunduğu gerekçesiyle Anayasa’nın 83’üncü maddesi gereğince durma kararı verilmesi ve buna bağlı olarak tahliye edilmesi talep edilmişse de bu talep reddedilmiş, bu karara karşı yapılan itiraz da kesin şekilde reddedilmiştir. Bunun üzerine Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılmıştır. 

Yargıtay 3. Ceza Dairesi 28.09.2023 tarihli kararı ile Atalay hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermişse de Anayasa Mahkemesi tarafından 25.10.2023 tarihinde verilen kararla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliğinin ihlal edildiğine hükmedilmiş; hak ihlallerinin ortadan kaldırılması amacıyla başvurucu Can Atalay’ın yeniden yargılanmasına başlanması, mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulması, ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması ve yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi seklindeki işlemlerin yerine getirilmesi için bu ihlal kararının bir örneği İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmiştir. Akabinde İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ihlal kararının kendi verdiği karara ilişkin olmadığı, Yargıtay’ın ilgili ceza dairesince verilen tahliye talebinin reddi kararına ilişkin olduğu, dosyanın ilgili daire önünde bulunduğu sırada başvurucunun milletvekili seçildiği ve bireysel başvuruya konu ihlalin bu dairenin kararından kaynaklandığı, ayrıca bireysel başvuru yapıldıktan sonra ilgili ceza dairesince dosyanın esastan incelendiği ve karara bağlandığı, bu sebeple oluşan yeni hukuki durum karsısında Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nce yeni bir değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğu belirtilerek, dosya Yargıtay 3. Ceza Dairesi’ne gönderilmiştir. Daire tarafından da bu konuda mütalaa alınması için dosya 03.11.2023 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmiş, mütalaa alınmasının ardından Yargıtay 3. Ceza Dairesi Anayasa Mahkemesi kararına uyulmaması yolundaki kararını 08.11.2023 tarihinde vermiştir.

Anayasa Mahkemesi Kararlarının Niteliği

1982 Anayasası’nın 153’üncü maddesinin son fıkrası uyarınca, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” Türkçe bilen herkesin kavrayabileceği üzere bu düzenlemeden anlaşılması gereken Anayasa Mahkemesi kararlarının Yargıtay ve diğer mahkemeler dahil tüm kurumlar ve kişiler için bağlayıcı olduğudur. Salt bu düzenleme uyarınca Yargıtay’ın verdiği kararın yerinde olmadığı ve bariz bir şekilde Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna ulaşabiliriz. Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararları Yargıtay, diğer mahkemeler, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanı, akademisyenler yahut vatandaşlar beğenmeyebilirler; hatta bu kararlar bariz bir şekilde yanlış da olabilir ancak yine de yapılması gereken bu kararların uygulanmasıdır. Nitekim hukukun bağlayıcı gücü de kamu gücünü elinde tutan kişi ve kurumların istemeseler ve beğenmeseler dahi hukukun gereklerini yerine getirmek zorunda olmalarından kaynaklanır. Aksi takdirde ortalıkta hukukun üstünlüğü diye bir şey kalmaz; üstünlerin, gücü elinde tutanların hukuku ülkeye hâkim olur. Bu durum da demokratik hukuk devletinin sonu demektir.

Salt bu hususlar Yargıtay’ın verdiği kararın ne denli yanlış, hukuksuz ve “şok edici” nitelikte olduğunu göstermektedir. Ancak yine de Yargıtay’ın tepkisini çeken Anayasa Mahkemesi kararının yerinde olup olmadığı, Yargıtay’ın kararında ileri sürdüğü gerekçelerin ne denli yerinde olduğu tartışmaya değer bir konudur. Bu bakımdan ilk olarak dokunulmazlığa ilişkin kurallar ile bu konuda önceden verilen kararları kısaca ele alacağım. Ardından Anayasa Mahkemesi’nin Can Atalay’la ilgili ihlal kararına bakacak ve akabinde Yargıtay’ın kararını değerlendireceğim. 

Genel Olarak Yasama Dokunulmazlığı

Anayasamızın 83’üncü maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca, “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez.” Görüldüğü üzere maddede dokunulmazlığın iki istisnası öngörülmektedir: 

1. Seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa’nın 14’üncü maddesindeki durumlar,
   
   
2. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali.

İki durumdan birinin gerçekleşmesi durumunda milletvekilleri yasama dokunulmazlığından faydalanamamakta, tutulabilmekte, sorguya çekilebilmekte, tutuklanabilmekte ve yargılanabilmektedir. Can Atalay’ın durumu Yargıtay tarafından birinci istisna kapsamında değerlendirilmiştir. Zira Atalay’ın hakkında da seçimden önce soruşturma başlatılmış ve hüküm verilmiş; dosya Yargıtay önündeyken Atalay milletvekili olarak seçilmiştir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi de Atalay’ın üzerine atılı, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ni ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçunun Anayasa’nın 14’üncü maddesi kapsamında yer aldığını ve soruşturmanın seçimden önce başlanmış olduğunu belirterek yasama dokunulmazlığından faydalanamayacağı kanaatine ulaşmış, yargılamanın durdurulması ve tahliye taleplerini reddetmiştir. İşler tam da bu noktada karışmaktadır. 

Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Hangi Konuda Çatışıyor?

Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği bireysel başvuru kararlarında Anayasa’nın 14’üncü maddesinin yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığını tespit etmiş; bu bağlamda seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmadığını ortaya koymuştur. Diğer bir deyişle Anayasa Mahkemesi Anayasa’nın 14’üncü maddesinin TBMM tarafından çıkarılacak bir kanun ile somutlaştırılmasının şart olduğunu, hangi suçların 14’üncü madde çerçevesinde dokunulmazlığın istisnalarını oluşturduğunun bu kanun ile ortaya konulması gerektiğini, bu konuda bir kanun çıkarılmaksızın yargı kararları ile bu boşlukları doldurmanın mümkün olmadığını ortaya koymuştu (Örneğin bkz.: Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Leyla Güven kararları). Can Atalay’ın başvurusunda verdiği kararda da Anayasa Mahkemesi aynı hususları tekrarlamış, dokunulmazlığın istisnası sayılacak faaliyetlerin TBMM tarafından kanunla “hâlâ” belirlenmemiş olmasına rağmen Yargıtay’ın önceki emsal Anayasa Mahkemesi kararlarını dikkate almayarak Atalay’ın yargılanmasına ve tutukluluğuna devam edilmesi yolunda karar vermesinin seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlali niteliğinde olduğuna hükmetmiştir.

Gerçekten de Anayasamızın temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılma koşullarını düzenleyen 13’üncü maddesi uyarınca, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Seçilmiş bir milletvekiline dokunulmazlık güvencesinin tanınmaması ve bir milletvekilinin tutuklu bir şekilde yargılanmaya devam edilmesi şüphesiz “hak ve özgürlük sınırlandırılması” niteliğinde olduğundan bu sınırlamanın da Anayasa’nın 13’üncü maddesindeki koşullara uygun olması gerekmektedir. 13’üncü maddede de sınırlamanın kanuni dayanağının olması gerektiği belirtilmektedir. Bu durumda öncelikle şu soruyu sormalıyız: Anayasa’nın 14’üncü maddesi bir kanunla ayrıntılandırılmadan doğrudan uygulanabilir ve hak ve özgürlük sınırlamasına dayanak olabilir mi? 1982 Anayasası’nın 14’üncü maddesi şu şekilde: “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.”

Görüldüğü üzere 14’üncü maddenin bizatihi kendisi, 14’üncü maddeye aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak yaptırımların kanunla düzenlenmesini öngörmektedir. Üstelik 14’üncü maddede bu ibare geçmese bile yukarıda anılan Anayasa’nın 13’üncü maddesi gereği TBMM tarafından 14’üncü maddenin içeriğini somutlaştıran bir kanunun/kanunların çıkarılması gerekmektedir. Oysa Anayasa Mahkemesi tarafından da belirtildiği üzere, 14’üncü maddenin dokunulmazlığın istisnası olacak şekilde hangi faaliyetler şeklinde tezahür edeceği, seçimlerden önce hangi suçlarla alakalı soruşturma başlatılması halinde dokunulmazlığa ilişkin güvencelerin uygulanmayacağı bir kanunla somutlaştırılmamıştır. Diğer bir deyişle Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasamızın 13 ve 14’üncü maddelerinin öngördüğü, hangi suçlarla ilgili soruşturma başlatılması durumunda yasama dokunulmazlığının 14’üncü madde gereğince söz konusu olmayacağına yönelik bir kanun çıkarmamıştır.

Bu durumda, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin iddia ettiği gibi 14’üncü madde kapsamına girecek suçların ne olduğunun yargı kararları ile belirlenebileceğine ilişkin görüş yerinde midir, sorgulamak gerekiyor. Yargıtay 3. Ceza Dairesi bu hususlarla ilgili şu ifadeleri kullanıyor: 

“Tekraren vurgulamak gerekir ki Anayasa’nın 14. maddesinde bir suç tanımı yapılmamıştır ve yapılması da beklenmemektedir. Bu maddenin içeriği, soruşturma makamı ile derece ve temyiz mahkemeleri tarafından bu husustaki içtihatlar değerlendirilmek suretiyle doldurulacak olup; asli nitelikteki terör suçlarını düzenleyen TCK’nın 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeleri ile 310. maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçların, Anayasa’nın Başlangıç kısmı da nazara alındığında 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve bu madde kapsamında kaldığı konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Milli güvenliğe aykırı yaptırımların, bu şekilde Türk Ceza Kanunu ile Terörle Mücadele Kanunu’nda yukarıda sayılan suçlar açısından kanun koyucu tarafından belirlenmiş olduğu konusu da tartışmadan varestedir. Bunun aksinin savunulmasına hukuki bir değer izafi edilemez. Nitekim, seçimden önce bu madde kapsamında suç isleyen milletvekili, Anayasa’nın 83/2. maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Bu itibarla, esasında Anayasa koyucu, hangi suçların Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında olduğunu tahdidi olarak belirlememişse de yukarıda sayılan ve bu kapsamda kaldığı kabul edilen mutlak terör suçları dışında suç olarak düzenlenen fiiller arasından da kapsamı belirleme görevini, özellikle soruşturma makamı ile derece ve temyiz mahkemelerinin takdirine bırakmıştır.”

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’ne sormak gerekiyor: Anayasa bu “belirleme görevini” yargıya bırakmış olsaydı neden 14’üncü maddesinde, bu madde hükümlerine aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak yaptırımların kanunla düzenleneceğini belirtme gereği duysun?

Anayasamızın 14’üncü maddesi kapsamındaki faaliyetlerin hangilerinin dokunulmazlığın istisnası olarak kabul edileceğinin mutlaka TBMM tarafından çıkarılacak bir kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Bu husus yukarıda, Anayasa’nın 13’üncü maddesinin bir gereği olarak da belirtilmişti. Tam bu noktada özellikle hukukçu olmayan okuyucular şu soruyu sorabilir: “Yahu dokunulmazlığın istisnasının yargı kararlarıyla değil de TBMM tarafından çıkarılacak kanunla belirlenmesi neden önemli ve gerekli olsun ki?” 

Kanunilik ilkesini hafife almamak gerekiyor. Modern hukukun, ülkemizde 100’üncü yılını kutladığımız Cumhuriyet’in, hukuk devletinin, egemenliğin kayıtsız şartsız millette olmasının bir yansıması bu ilke. Milleti ilgilendiren en önemli kararların, seçim yoluyla belirlediği yasama organı tarafından alınması gereğinin bir sonucu kanunilik ilkesi. Sırf bu sebeplerle hak ve özgürlük sınırlamalarının kanuni bir dayanağının olması, yargı organının dilediği gibi hak ve özgürlükleri etkileyecek kararlar vermemesi gerekiyor. Tam bu noktada, özellikle devlet başkanının halk tarafından seçildiği ülkelerde yürütme organının da demokratik meşruiyete sahip olduğu ve hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda yetkili olması gerektiği savunulabilir. Ancak yürütme organı da hızlı karar alma özelliğinin bir eksisi olarak karar alma sürecinin aleni olmaması sorununu bünyesinde barındırır. Yasama organına bir kanun teklifi sunulduğunda, kanunun yapım süreci, tartışmalar, kamuoyu baskısı gibi hususlar teklifin olgunlaşmasını sağlar; üstelik yasama organı sahip olduğu farklı görüşten birçok üyesiyle daha çoğulcu bir karar alma imkânına sahiptir. Yürütme organı ise bir düzenleme yaptığında bu düzenlemenin yapım süreci aleni olmaz; Resmî Gazete veya diğer mecralarda yayınlandığında ilgili düzenlemeden haberdar olunur. Tüm bu hususlar ülkemiz için de geçerlidir. Nitekim 2017 Anayasa değişikliklerinden sonra dahi Anayasamız hak ve özgürlüklerle ilgili ilk elden düzenlemeler yapmayı istisnalar dışında TBMM’nin kullanacağı münhasır yetkiler arasında saymaktadır (Bkz. 1982 Anayasası, m. 104/17). Hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda ise olağanüstü hâl durumu bir tarafa bırakılırsa istisnasız bir şekilde TBMM yetkili kılınmaktadır. Yukarıda bahsedilen 13’üncü maddedeki kanunilik ilkesi de bu gereğin sonucudur.

Tüm bu hususlar karşısında, dokunulmazlığın istisnalarının tespiti dahil hak ve özgürlükleri sınırlandıran belirlemelerin TBMM tarafından öncelikle ilk elden kanunla yapılması gerekir. Bu değerlendirmelere paralel olarak Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin şu hususta yanıldığı tespit edilebilir: Yargı organının verdiği kararlarla Anayasa ve kanun gibi normları yorumlaması, hukuktaki boşlukları doldurması mümkün. Ancak konu hak ve özgürlükler olduğunda yargı organının yapacağı yorum faaliyeti, eksik düzenlenen yahut somutlaştırılmayan bir norm üzerinde hak ve özgürlükleri sınırlandıracak şekilde gerçekleştirilemez. Zira hürriyet asıl, sınırlama istisnadır; hürriyet geniş, sınırlama dar yorumlanır (Bkz.: Kemal Gözler, “Yorum İlkeleri”, Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, Ankara, TBB, 2013, s. 81-88). Yargıtay 3. Ceza Dairesi mevcut normların yorumlanması konusunda yargının sahip olduğu “boşlukları doldurma yetkisini”, olmayan bir normun yerine hak ve özgürlükleri sınırlayacak şekilde bir yargısal belirleme yapma faaliyetiyle karıştırmaktadır. Dairenin bu yaklaşımı yukarıda belirtilen sebeplerle, Anayasamıza aykırı olduğu gibi hukukun en temel ilkelerine de aykırıdır.

Yargıtay Kararındaki Diğer Sorunlar 

• Kararda yer verilen Yargıtay Başsavcılığı Mütalaası’nda geçen günlerde kaybettiğimiz Rahmetli Hocamız Prof. Dr. Ergun Özbudun ile mevcut Anayasa Mahkemesi üyelerinden Prof. Dr. Yusuf Şevki Hakyemez’in eserlerine atıf yapılarak Anayasa Mahkemesi’nin “yargısal aktivizm” yaptığı vurgulanmış olup bu görüşün 3. Ceza Dairesi tarafından da benimsendiği görülmektedir. Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi’nin hak ve özgürlükler lehine karar vermesi yargısal aktivizm olarak nitelendirilemez. Bilakis Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2010 Anayasa değişikliği öncesinde yargısal aktivizm yapmakla suçlanan Anayasa Mahkemesi’nin dahi yapmadığı şekilde bir hukuksuzluğa imza atmıştır. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin açık anayasa hükmünü ihlal eden bu kararı için herkes istediği nitelendirmeyi yapabilir ancak bu nitelendirme her halükârda “yargısal aktivizmden” daha ağır olacaktır. Öte yandan Anayasa Mahkemesi’nin verdiği ihlal kararında başvurucu hakkında tespit edilen hak ihlallerinin sonlandırılmasına ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yönelik olarak yapılması gereken işlemleri ayrıntılı bir şekilde belirtmesi yetki sınırlarını aştığı şeklinde yorumlanamaz. Zira burada ihlalin giderilme şeklinin ne olduğu derece mahkemesinin yorum yapabileceği bir serbestlik vermemektedir. Milletvekili seçilmeye rağmen yargılamanın durdurulmaması ihlale sebebiyet verdiğinden; yeniden yargılama işlemlerine başlanması, mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulması ve başvurucunun ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması, başvurucunun hükümlü statüsünün sona erdirilmesi ve yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi işlemlerinin yerine getirilmesinin zorunlu olduğu vurgulanmıştır. Burada alternatif bir hareket tarzı ile ihlal sonuçlarının ortadan kaldırılması mümkün olmadığından Anayasa Mahkemesi böyle bir somut belirleme yapmayı tercih etmiştir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de yapılması gerekenlere yönelik benzer yönde, “ayrıntılı” belirlemeler yapabilmektedir. Bkz.: Naciye Betül Haliloğlu, “Moreira Ferreira v. Portekiz (No. 2)”, İçtihatlarla İnsan Hakları: Yargıç Pinto de Albuquerque’nin Seçilmiş Şerhlerinin ve İlgili AİHM Kararlarının İncelemeleri, Cilt I, Editörler: Paulo Pinto de Albuquerque, Adem Sözüer, Pınar Ölçer, Eren Sözüer, İstanbul, On İki Levha, 2021, s. 1409 vd.).

• Yargıtay 3. Ceza Dairesi kararında bir yığın yüksek lisans ve doktora tezine atıf verilmekte; ancak bireysel başvuru ve insan hakları alanındaki birçok uzmanın görüşlerine ve eserlerine yer verilmemektedir. Yanlış anlaşılmasın, atıf verilen tezler de çok kıymetli elbet. Ancak bu tezlerden bazıları kitap olarak basılmasına rağmen kararda bu kitaplara atıf yapılmamış, tezlere atıf yapılmıştır. Bu durum akademik alıntı yapma kurallarına aykırıdır (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.: Kemal Gözler, Alıntı ve Atıf Usûlleri, Bursa, Ekin 2023). Üstelik bu tezlerden bazıları bireysel başvurunun hukuk sistemimize girmesinden önce yazılmıştır. Böylesine önemli (!?) bir karar yazılırken kitaplardan ve makalelerden yararlanılmaması ve çoğunlukla tezlere atıf yapılması, kararın ikna ediciliğini de azaltmaktadır. Ayrıca burada şu soruyu da sormak isterim: Hazır atıflardan söz açılmışken hangi anayasa hukuku veya insan hakları hukuku kitabında veya tezinde “Anayasa’nın açık hükmünü uygulamayın” yazıyor?

• Kararda Anayasa Mahkemesi’nin önceden verdiği bazı kararların “hukuk çevrelerinde haklı olarak ağır şekilde eleştirildiği ve Anayasa Mahkemesi’nin görev sınırlarını aştığının belirtildiği” ifade edilmiş olsa da bu kanaati destekleyecek bir atıfta bulunulmamıştır. Bireysel başvuru kararlarını yıllardır takip eden bir anayasa hukukçusu olarak anılan kararlara dair “hukuk çevrelerinde” yapıldığı belirtilen eleştirileri ne gördüm ne de duydum. Aksine Anayasa Mahkemesi’nin bu ve benzeri bireysel başvuru kararları ülkemizde temel hak ve özgürlüklerin korunmasına genel manada olumlu katkılar sunmuş ve övülmüştür. 

• Kararda Anayasa Mahkemesi’nin “yasal dayanağı bulunmamasına rağmen kararlarının objektif etkisine sığındığı” tarzında garip bir ifade geçmektedir. Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi kararlarının objektif etkiye sahip olması için bu hususun Anayasa’da yahut kanunlarda açıkça yazmasına gerek yoktur. Bu etki, Anayasa Mahkemesi kararlarının doğası gereği zaten bulunmaktadır. TBMM’nin düzenlemediği, dokunulmazlığın istisnaları kapsamına giren faaliyetleri kendisinin istediği gibi nitelendirebileceğini ve bu nitelemenin herkesi bağlayacağını savunan Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Anayasa’nın yorumlanması bakımından kararları bağlayıcı nihai otorite olan Anayasa Mahkemesi’nin objektif etkiye sahip karar veremeyeceğini savunmaktadır. “Bu ne perhiz, bu ne lahana turşusudur?”

• Kararda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) bazı kararlarına atıfla iç hukukta kanuni düzenleme olmasa dahi açık ve öngörülebilir yargı kararlarının, uluslararası hukuk ilkelerinin temel hak ve özgürlüklere yönelik müdahalelerin hukuki temeli olabileceği belirtilmektedir. Gerçekten de Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin farklı hukuk sistemleri söz konusu olduğundan AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin öngördüğü kanunla sınırlama koşulunu parlamentoların kabul ettiği kanunlar dışındaki yerleşik ve öngörülebilir kuralları kapsayacak şekilde yorumlamaktadır. Ancak söz konusu “maddi kanun anlayışı” Türk Anayasa Hukuku’nda temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması bakımından yeterli değildir. Zira yukarıda değinildiği üzere 1982 Anayasası hak ve özgürlüklerin sınırlandırılabilmesi için mutlaka TBMM tarafından çıkarılan bir kanun gerektirmektedir. (Bu konuda bkz.: Abdurrahman Eren, Anayasa Hukuku Dersleri: Genel Esaslar-Türk Anayasa Hukuku, 5. Baskı, Ankara, Seçkin, 2023, s. 572-576.). Ayrıca, AİHM kararları ile ilgili bu “iştahın” kararların Türkiye’de uygulanması konusunda da Yargıtay tarafından gösterilmesini dilerim. Zira Anayasamızın 90’ıncı maddesi ve diğer ilgili düzenlemeler gereğince uygulanması gereken AİHM kararlarının bazıları ülkemizde ısrarla uygulanmamaktadır ve bu Anayasa’ya aykırılıktaki baş aktörlerden birisi de Yargıtay’dır. 

• Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin kararından TBMM de nasibini almaktadır: “(…) Anayasa’nın 84. maddesinde milletvekilliğinin düşmesi sebeplerinden biri olarak ‘”kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinin’” düzenlenmiş olduğu, Anayasa’nın 76. maddesinde sayılan milletvekilliği ile bağdaşmayan suçlardan kurulan mahkumiyet hükmünün milletvekilliğini düşüreceğinin de anlaşılması karsısında TBMM Başkanlığına Dairemizin ilamının ulaştığı tarihte ivedilikle milletvekilliğinin düşürülmesine yönelik işlemlere başlanması gerekirken, Anayasa Mahkemesi’nin Dairemizin verdiği onama kararından yaklaşık 1 ay sonra ihlal kararı verdiği halde, TBMM tarafından bu süreçte hükümlü Şerafettin Can Atalay’ın milletvekilliğinin düşürülmesi işlemlerinin Anayasa’nın açık hükmüne rağmen tamamlanmadığı anlaşılmıştır.” Belirtmek gerekir ki Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin bu kanaati yanlışlarla doludur. Anayasamızın 84’üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, “Milletvekilliğinin kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinde düşmesi, bu husustaki kesin mahkeme kararının Genel Kurula bildirilmesiyle olur.” Görüldüğü üzere düzenlemede kesin mahkeme kararının Genel Kurul’a bildirilmesiyle ilgili bir süre sınırı öngörülmemektedir. Ayrıca bu düzenlemenin Anayasa’nın diğer maddeleriyle uyumlu yorumlanması da gerekmektedir. Zira bu düzenleme Anayasamıza bireysel başvuruya ilişkin hükümlerin konulmasının ardından değiştirilmemiştir. Her ne kadar Yargıtay kararı ile birlikte hüküm kesinleşse de artık söz konusu kesin hüküm Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru sonucunda verebileceği ihlal kararının ardından etkisini yitirebilmekte ve yeniden yargılama yapılabilmektedir. Haliyle günümüzde “insan haklarına saygılı demokratik bir hukuk devleti” olmanın gereği olarak TBMM’nin söz konusu kesin hükme dayanarak milletvekilliğini düşürmesi, Yargıtay kararına karşı bireysel başvuru yapıldıysa bireysel başvurunun sonucunu beklemeyi gerektirmektedir. Nitekim yakın zamanda yaşanan bir örnek, uygulamanın bu yönde olması gerektiğini de doğrulamıştır. Hatırlanacağı üzere Enis Berberoğlu’nun milletvekilliği, hakkındaki kesinleşmiş yargı kararı 2020 yılında TBMM Genel Kurulu’nda okunmak suretiyle düşürülmüştü. Akabinde Anayasa Mahkemesi 2021 yılında verdiği bireysel başvuru kararında ihlale hükmedince kesin hüküm ortadan kalkmış; Berberoğlu’nun milletvekilliğine nasıl döneceği tartışma konusu olmuştu. Bu sorunu TBMM, Anayasa’da düzenlenmemesine rağmen İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Anayasa Mahkemesi’nin verdiği karar doğrultusunda Enis Berberoğlu hakkında yeniden verdiği kararın, “Meclis Başkanlığı tezkeresi” olarak TBMM Genel Kurulu’nun bilgisine sunulması suretiyle çözmüştü. Böylelikle Berberoğlu milletvekilliğini yeniden kazanmıştı.

• Kararın hüküm kısmında yer verilen Anayasa Mahkemesi’ni suçlayan ifadelerle kararın uygulanmaması ve hak ihlalinin kabulü yönünde oy kullanan ilgili Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında gereğinin takdir ve ifası için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin ibareler içinse söylenecek bir söz bulamıyorum ve utanç duyduğumu belirtmek istiyorum.