2023’ün son günlerinde uluslararası hukuk açısından önemli bir gelişme yaşanmış; Güney Afrika Cumhuriyeti İsrail aleyhine Uluslararası Adalet Divanı’na (UAD) başvurmuştur.  

Davanın merkezinde 1948 tarihli Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi yer almaktadır. Başvurunun, Hamas’ın 7 Ekim saldırısının ardından, İsrail Devleti’nin hükümeti ve ordusu tarafından Filistin halkına karşı yürütülen eylemlerle ilgili olduğu; İsrail’in eylemlerinin soykırım özellikleri taşıdığı, çünkü niyetinin Gazze’deki Filistinlilerin önemli bir kısmını yok etmek olduğu ifade edilmiştir.

İsrail Güney Afrika’nın bu girişimini, tarihte Yahudilere ithaf edilen birtakım dini iddiaların (Yahudilerin dini ayinlerde ve bayramlarda Hristiyanların kanlarını kullanılması) iftira niteliğini vurgulamak için kullandıkları bir terim olan “kan iftirası” olarak değerlendirmiş; isnat edilen iddiaları kesin bir dille reddetmiş ancak davaya katılım göstererek soykırım iddialarıyla mücadele edeceklerini belirtmiştir. 

Uluslararası Adalet Divanı mı Uluslararası Ceza Mahkemesi mi?

İlk olarak uluslararası hukuka yabancı olanlar için Uluslararası Adalet Divanı ve Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) arasındaki farkı açıklamakta ve Güney Afrika’nın İsrail aleyhine açmış olduğu davanın Uluslararası Adalet Divanı’na yönelik olduğunu vurgulamakta yarar vardır. Zira ulusal ve uluslararası basında her iki mahkemenin birbiri yerine kullanıldığına şahit olunmaktadır.

Lahey’de bulunan ve “dünya mahkemesi” olarak anılan UAD, BM’nin yargısal organı olup danışma görüşü vermenin yanı sıra devletler arasındaki uluslararası uyuşmazlıklar hakkında karar vermektedir. Yine Lahey’de bulunan UCM ise soykırım suçu, savaş suçu ve insanlığa karşı suçlardan ötürü bireyleri cezai olarak sorumlu tutmayı amaçlayan bir uluslararası mahkemedir. Yani UCM ‘bireyleri’ yargılayabilirken, UAD ‘devletler’ arasındaki ihtilafları karara bağlayan bir mekanizmadır.

UCM hâlihazırda Gazze’deki durumla ilgili olarak hem Hamas hem de İsrail tarafından işlenen olası savaş suçları ve insanlığa karşı suçları soruşturmaktadır. UCM, Gazze Savaşı ile ilgili olarak uluslararası insancıl hukuk ihlallerine odaklanırken; söz konusu iddialar UAD’ye açılan davada mevzu bahis değildir.  

1948 Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi 

Güney Afrika iddiasını İkinci Dünya Savaşı ve Holokost sonrasında hazırlanan 1948 tarihli Soykırım Sözleşmesi’ne dayandırmaktadır. Soykırım Sözleşmesi BM Genel Kurulu tarafından kabul edilen ilk insan hakları antlaşması olup, 9 Aralık 1948’de Paris’te imzalanmış ve 12 Ocak 1951’de yürürlüğe girmiştir. Soykırım suçunu ilk kez kodifiye eden uluslararası hukuk belgesi olan Sözleşme’ye günümüzde 153 devlet taraftır.

Soykırım Sözleşmesi’ne göre soykırım hem savaş zamanında hem de barış zamanında işlenebilecek bir suçtur. Sözleşme soykırımı, ‘ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubu, kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak amacıyla;

i. gruba mensup olanların öldürülmek,

ii.grubun mensuplarına ciddi surette bedensel veya zihinsel zarar vermek,

iii. grubun bütünüyle veya kısmen, fiziksel varlığını ortadan kaldıracağı hesaplanarak, yaşam şartlarını kasten değiştirmek,

iv. grup içinde doğumları engellemek amacıyla tedbirler almak,

v. gruba mensup çocukları zorla bir başka gruba nakletmek’ olarak tanımlamıştır.

Sözleşme’de ortaya konulan soykırım suçunun tanımı, 1998 tarihli UCM Roma Statüsü de dâhil olmak üzere hem ulusal hem de uluslararası düzeyde geniş çapta benimsenmiştir. Soykırım Sözleşmesi’nde soykırımın uluslararası bir suç olduğu ve sözleşmeci devletlerin bu suçu önleme ve cezalandırma konusunda yükümlülüklerinin olduğu ifade edilmiştir.

Güney Afrika’nın İsrail Aleyhine Dava Açma Yetkisi Var mı?

Güney Afrika, Divan’a yaptığı başvuruda İsrail’in eylem ve ihmallerinin soykırım niteliğinde olduğunu, zira bu eylemlerin Gazze’deki Filistinlilerin mensup olduğu Filistin ulusal, ırksal ve etnik grubunun önemli bir kısmının yok edilmesini amaçladığını iddia etmektedir.

Gazze’den binlerce kilometre uzakta bulunan Güney Afrika’nın, İsrail’in Soykırım Sözleşmesi’nin ihlaline ilişkin sorumluluğunu tespit etmek için yapmış olduğu bu başvurunun dayanağı Sözleşme’nin 9’uncu maddesidir. Bu madde; Soykırım Sözleşmesi’nin yorumlanması, uygulanması veya yerine getirilmesi, ayrıca soykırım fillerinden veya 3’üncü maddede belirtilen fiillerin herhangi birinden bir devletin sorumluluğu ile ilgili olarak çıkan uyuşmazlıkların, uyuşmazlığın taraflarından birinin talebi üzerine UAD önüne götürüleceğini belirtmektedir.  Yani söz konusu hüküm, Sözleşme’ye taraf olan herhangi bir devletin, çatışmayla doğrudan bir bağlantısı olmasa bile bir diğerine karşı UAD’de dava açmasına izin vermektedir. 

Hem Güney Afrika hem İsrail Sözleşme’ye taraftır. İsrail, 17 Ağustos 1949’da Sözleşme’yi imzalamış, 9 Mart 1950’de onaylamış; Güney Afrika ise 10 Aralık 1998’de katılma yoluyla taraf olmuştur.

Güney Afrika, Divan’ın yargı yetkisini vurgulamak amacıyla devletlerin soykırımı önleme yükümlülüğü üzerinde durmuştur. Buna göre uyuşmazlığın, İsrail’in Soykırım Sözleşmesi kapsamındaki yükümlülüklerini ihlal etmesiyle ilgili olduğunu; kendisinin de Sözleşme’den kaynaklanan önleme yükümlülüğü altında olduğunu ifade etmiştir.

Güney Afrika bu noktada UAD’nin 2007 yılında vermiş olduğu Soykırım Davası kararına atıf yaparak iddiasını güçlendirmek istemiştir. Gerçekten de Divan 2007 tarihli kararında Soykırım Sözleşmesi’nin 1’inci maddesinde ifade edilen soykırımı önleme yükümlülüğünü geniş yorumlayarak, devletlerin bu yükümlüklerinin bir davranış yükümlülüğü olduğunu, sonuç yükümlülüğü olmadığını belirtmiştir. Yani bir devlet, koşullar ne olursa olsun, soykırımın işlenmesini engelleme konusunda başarılı olma yükümlülüğü altında değildir. Taraf devletlerin yükümlülüğü, daha ziyade, soykırımı mümkün olduğunca önlemek için ellerinde bulunan makul tüm araçları kullanmaktır. Devletlerin, soykırımı önlemek için yetkileri dâhilinde olan ve soykırımın önlenmesine katkıda bulunabilecek tüm tedbirleri açıkça almamaları durumunda sorumlukları doğacaktır.¹ Divan, Ukrayna’nın Rusya aleyhine açtığı davanın geçici tedbirlere ilişkin kararında, devletlerin soykırımı önleme yükümlülükleri konusunda aynı yaklaşımı benimsemiştir.²

Soykırım Suçunun jus cogens Norm Olması ve erga omnes Niteliği

Güney Afrika, oldukça dikkatle kaleme alınmış başvurusunda, soykırımın yasağının jus cogens norm olmasına ve Soykırım Sözleşmesi’ne taraf devletlerin yükümlülüklerinin de erga omnes nitelikte olduğuna birkaç yerde vurgu yapmıştır. Erga omnes yükümlülükler, tüm uluslararası topluma karşı sorumlu olunan yükümlülükler olup; soykırım yasağı gibi uluslararası hukukun emredici kurallarının (jus cogens normlar), erga omnes yükümlülük oluşturduğu kabul edilmektedir. Buna göre bir jus cogens normun ihlali söz konusu olduğunda bütün devletler yükümlülüğün yerine getirilmesini veya ihlalin sona erdirilmesini isteyebilirler. UAD, 1970 yılında Barcelona Traction kararında erga omnes yükümlülükleri tüm devletleri ilgilendiren ve tüm devletlerin, korunmasında hukuki menfaati olan yükümlülükler olarak ifade etmiştir.³

Bu noktada Güney Afrika’nın İsrail’e açtığı davanın zemininin, Gambiya tarafından Myanmar’a karşı daha önce açılan dava ile hazırlandığını söylemek yanlış olmaz. Gambiya, 2019 yılında Myanmar’ı, Rohingya halkına karşı işlediği iddia edilen soykırım eylemlerinden dolayı UAD nezdinde sorumlu tutmuştur. Gambiya, Soykırım Sözleşmesi’nde yer alan yükümlülüklerin erga omnes yükümlülükler olduğunu; her bir taraf devletin bu kurallara uyulmasında çıkarı olduğunu savunmuştur. Divan 22 Temmuz 2022’de verilen dönüm noktası niteliğindeki bir kararla Gambiya’nın iddia edilen ihlallerle özel bir ilgisi ya da hatta bağlantısı olmamasına rağmen davanın devam etmesine izin vermiş, Gambiya’nın Myanmar’a karşı soykırım iddiasında bulunabileceğine hükmetmiştir. Divan burada ilk kez ‘erga omnes’i özel olarak etkilenmeyen bir devletin başvurusu için tek dayanak olarak kabul etmiştir.

Gambiya gibi Güney Afrika da soykırımın kendi topraklarında gerçekleştirildiğini iddia etmemekte; bunun yerine Soykırım Sözleşmesi’nin bir tarafı olarak, soykırımı önlemeye yönelik toplumsal çıkarı ve Soykırım Sözleşmesi’nin yükümlülüklerinin erga omnes doğası nedeniyle UAD’ye bu başvuruyu yapma yetkisine sahip olduğunu belirtmektedir.

Geçici Tedbir Talebi

UAD Statüsü’nün 41’inci maddesi uyarınca Divan, durumun gerektirdiğine hükmederse, tarafların haklarını korumak için geçici tedbirler alma konusunda yetkidir. Güney Afrika da başvurusunda Gazze’deki durumun aciliyetini vurgulayarak, Filistin halkının Soykırım Sözleşmesi kapsamındaki haklarına daha fazla ciddi ve telafisi mümkün olmayan zarar gelmesini önlemek ve İsrail’in Soykırım Sözleşmesi kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmesini sağlamak amacıyla Divan’dan, İsrail’in Gazze’deki askeri operasyonlarını derhal askıya alması da dahil olmak üzere bir dizi “geçici tedbir” talep etmiştir.

Güney Afrika’nın başvurusu üzerinden yalnızca dört gün sonra Divan geçici tedbir talebiyle ilgili olarak, 11 ve 12 Ocak 2024 tarihlerinde halka açık duruşmalar düzenleyeceğini ilan etmiştir. Divan daha sonra geçici tedbirlerin uygulanıp uygulanmayacağına karar verecektir. Bu aşamada Divan’ın, İsrail’in Gazze’deki eylemlerinin soykırım olup olmadığı konusunda bir tespitte bulunması gerekli değildir.

Divan, Güney Afrika tarafından talep edilen tedbirler ile korunması istenen haklar arasında yeterli bir bağlantı olup olmadığı ve telafisi mümkün olmayan bir zarar riski ve aciliyet durumu bulunup bulunmadığını değerlendirecek, bu değerlendirmeye göre talep edilen geçici tedbirlerin tümünü ya da bir kısmını uygulamayı tercih edebilecektir.

Olası Sonuçlar

Divan’ın ilerleyen zamanlarda yargı yetkisi ya da davanın esası konusunda ne karar vereceği belirsiz olmakla birlikte, şu an dikkatler yakın zamanda verilmesi beklenen geçici tedbir kararındadır. Davanın esası ne olursa olsun, Divan’ın şu aşamada İsrail’in saldırılarını durdurması yönünde bir geçici tedbir kararı vermesi mümkündür. Geçtiğimiz günlerde İsrail Dışişleri Bakanlığı’nın, çeşitli ülkelerdeki büyükelçiliklerine talimat vererek, ev sahibi ülkelerdeki diplomat ve politikacılara, İsrail’i Gazze’de soykırım yapmakla suçlayan Güney Afrika’nın Uluslararası Adalet Divanı’na yaptığı başvuruya karşı olumsuz açıklama yapmaları yönünde baskı yapmalarını istediği iddia edilmektedir.⁴ İsrail’in, vereceği geçici tedbir kararı konusunda Divan’ı etkileme umuduyla devletlerden siyasi açıklama alma çabası dikkate değerdir. 

Öte yandan geçici tedbirler hukuken bağlayıcı olsalar da devletler tarafından bu kararlara her zaman sadık kalınmamaktadır. Bu açıdan geçici tedbirlerin sahada bir etkisinin olmaması riski mevcuttur. Söz gelimi 2022’de Ukrayna’nın Rusya’ya karşı açtığı soykırım davasında Divan, Rusya’nın, davada nihai karar verilinceye kadar, Ukrayna topraklarında başlattığı askeri operasyonlara ara vermesini emretmiş⁵ ancak Rusya bu kararı görmezden gelerek saldırılarına devam etmiştir.

Divan kararlarının -hem ön kararlar hem de esasa ilişkin olanlar- uygulanması konusunda, UAD Statüsü madde 94/2 gereğince Güvenlik Konseyi yetkilidir. Buna göre uyuşmazlığın taraflarından biri, Divan’ın vermiş olduğu karara göre üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmezse, diğer taraf Güvenlik Konseyi’ne başvurabilir. Konsey de gerekli görürse, hükmün yerine getirilmesi için tavsiyelerde bulunabilir ya da alınacak önlemleri kararlaştırabilir. Söz konusu dava açısından böyle bir şeyin mümkün olmadığını, ABD’nin İsrail’e karşı herhangi bir kararın uygulanmasını veto edeceğini söylemeye gerek bile yoktur. 

Divan’ın vereceği olası geçici tedbir kararına İsrail’in uymaması söz konusu olabilir. Böyle bir durumda ise Divan tarafından bağlayıcı olduğu belirtilen geçici tedbirlere kulak asmayan İsrail’in uluslararası sorumluluğu doğacak ve bu da İsrail’e yönelik alınacak ‘karşı önlemler’ için meşru bir zemin oluşturacaktır.

Uluslararası hukukun kusurları olduğu konusunda dürüst olma gerekliliğini kabul etmekle birlikte, davanın uluslararası hukuk açısından önemi görmezden gelinemez. Divan kararlarının uluslararası kamuoyunu önemli ölçüde etkileme ve tartışmaları şekillendirme noktasında etkili bir yol olduğunun altını çizmek gereklidir. Divan’ın bu davada vereceği Güney Afrika lehine bir karar, İsrail üzerindeki uluslararası baskıyı daha da artıracak, ayrıca UCM’ye yönelik başvurularda tarafların ellerini güçlendirecektir.

__

¹Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007, parag. 430.

²Allegations of Genocide under the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Ukraine v. Russian Federation), Provisional Measures, Order of 16 March 2022, I.C.J. Reports 2022, parag. 56.

³Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, I.C.J. Reports 1970, parag. 33.

⁴Bkz. Barak Ravid, “Inside Israel’s plan to quash South Africa’s Gaza genocide case” 5 Jan 2024 https://www.axios.com/2024/01/05/south-africa-gaza-genocide-icj-israel-plan (Erişim tarihi: 06.01.2024)

⁵Allegations of Genocide under the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Ukraine v. Russian Federation), Provisional Measures, Order of 16 March 2022, I.C.J. Reports 2022, parag. 81.