Hukuk Türkiye’de siyasi mücadelenin en çok yaşandığı ana alan haline geldi. Bir yanda HDP’ye açılan kapatma davası ve Ömer Faruk Gergerlioğlu’nun milletvekilliğinin düşürülmesi diğer yanda yeni anayasa tartışmaları, insan hakları eylem planı, ‘andımız’ konusunda Danıştay kararı tüm gözleri yine yargıya ve hukuk sistemine çevirdi. Yargıda bu gerilim sürerken sanal dünyada başka bir süreç yaşanıyor. Hem fikir özgürlüğünün hem de yankı odalarının ve tek taraflı bilgilendirmenin at başı gittiği sosyal medyada hukuki çerçeve ya çok zayıf ya da iktidarın nasıl yorumladığına göre şekilleniyor. Tüm bu tartışmaları genç bir hukukçu olarak sivil toplumda hukuk mücadelesi verirken dijital dünyanın doğmakta olan hukukuna eğilen Kemal Kumkumoğlu ile konuştuk.

Hukuk konusunda toplumdaki genel kutuplaşmanın da getirdiği keskin görüşler var. İktidar ne derse hayır denilen ya da evet denilen tepkiler söz konusu. Muhalefet için de aynı yaklaşım söz konusu. Cumhurbaşkanı’nın ABD’deki seçimlerle de örtüşen şekilde Kasım 2020’den itibaren reform arayışı, yeni Anayasa gibi yeni hukuk reformlarından bahsettiğini görüyoruz. Adalet Bakanı’nın daha görünür hale geldiğini görüyoruz. İnsan Hakları Eylem Planı açıklandı. Hukukun işleyişinin arazideki yansımalarını gören biri olarak en sondan başlayalım İnsan Hakları Eylem Planı ne kadar uygulanabilir, neresi eksik, neresi fazla?

Söylediklerinize katılıyorum. Ben de fotoğrafı benzer görüyorum. Ancak bu durum iktidarın yarattığı genel güvensizlik ortamının bir sonucudur. Şunu da eklemek gerekir. Esasen İnsan Hakları Eylem Planı’nı veya çevresindeki hukuki reform söylemlerini değerlendirirken ekonomiyi göz ardı etmemek gerekiyor. Burada en azından benim gözlemim, bu planın yurt dışına hukuki anlamda şirin gözükmek için kurgulanan bir sürecin parçası olduğudur. Çünkü ciddi erozyona uğrayan bir hukuk ve adalet sistemi var. Yabancı yatırımcıların ciddi kâr marjına rağmen ülkeye paralarını sokmadıkları, dahası yangından kaçar gibi kaçtıkları bir süreçten geçiyoruz. İnsan Hakları Eylem Planı denilse de esasen yurt dışına yönelik hukuk güvenilirliği söylemi, gösterisi denilebilecek bir durum var.

Eylem Planı’na bakınca da esasen bu görüşü bir nevi teyit ettiğini görüyorum. Çünkü Plan, bir Eylem Planı olmaktan ziyade bir niyet, temenni planı gibi. ‘Etkinliği artırılacaktır, güçlendirilecektir, elden geçirilecektir’ gibi ifadeler var. Bu ifadeler sonuçta bizim daha çok strateji belgelerinde gördüğümüz ifadelerdir. Eylem planı normalde strateji planlarının alt metinleridir. Bir strateji açıklarsınız, onu eylem planı ile detaylandırır, somutlaştırırsınız. Eylem planında net takvimler vardır, ölçümlenebilirdir. O tarihte yapıldı mı yapılmadı mı ona bakılır.

Burada Eylem Planı adı altında strateji belgesi benzeri bir belge görüyoruz. O belgenin de bizim Anayasa’mızdan, uluslararası sözleşmelerden, kanunlarımızdan farklı bir şey söylemediği görülüyor. Esasen Anayasa’nın, tarafı olduğumuz sözleşmelerin, İstanbul Sözleşmesi ve Grevio raporu özelinde olduğu gibi bu sözleşmelere ilişkin komite raporlarının, Avrupa Konseyi’nin; yargı organları olan AYM ve AİHM gibi kurumların kararlarının içeriklerini karşılayan bir metin olmadığını da görüyoruz. Dolayısıyla belge bildiğimizi tekrar ediyor, hatta olması gerekeni eksik tekrar ediyor. Bu Eylem Planı, bir kısmı yüz yıllardır, bir kısmı on yıllardır tekrarlanan, hiç tekrarlanmayanı ise son yıllarda sürekli ifade edilen hususların eksik bir özeti gibi.

Ayrıca denetlenebilirliği olmadığı için, hesap verilebilirlik de sağlamıyor. Biz bu metni nasıl denetleyeceğiz, bu da açık değil. Burada ben çok ümitli değilim. Hatta daha önce de belirttiğim gibi, bu belgenin strateji belgesinin de gerisinde belki bir niyet beyanı olarak değerlendirilmesi daha doğru olur. Ancak bu noktada da metni benim gibi ihtiyatla karşılayan kişilerin önemle vurguladığı husus şu: Bu niyet beyanını açıklayan iktidarın eylemleri nedir? İnsan Hakları Eylem Planı’nı gerçekleştirecek iktidarın eylemlerine bakınca – daha açıklanalı bir ay olmadı, hatta iki haftayı yeni geçtik –  biz eylemlerde bir değişiklik, bir umut görmüyoruz.

Umudu bir yana bırakalım. Durumun giderek daha kötü bir hal aldığı ortadadır. Boğaziçi eylemleri sırasında ve sonrasında ifade özgürlüğünü, örgütlenme, toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğünü icra etmeye çalışanların uğradığı muameleler, Avukat Mert Yaşar’ın eleştirel bir paylaşımı nedeniyle Cumhurbaşkanına hakarete sokularak tutuklanmasına kadar giden hukuka aykırı süreç – şükür ki yeterince gözdağı verildiğine kanaat getirilerek tensip ile serbest bırakılmıştır -, geçen sene ‘Las Tesis’ eylemlerine katılan bir kişinin bu anlamdaki ifadeleri nedeniyle ceza alması gibi hususları bir çırpıda sayabiliyoruz.

Biz bunu ve benzer durumları bir ceza hukukçusu olarak anlamakta ve anlatmakta zorluk çekiyoruz. Siz ifade hürriyetinizi kullanarak çok açık şekilde, dünyanın her yerindeki kadınlar bir araya gelerek ‘polis katildir, devlet katildir, başkan katildir’ ifadeleriyle, koreografi eşliğinde şarkılar söyleyerek bir küresel protesto eylemi gerçekleştiriyorsunuz. Burada da devletin ve bu kamu gücünü kullanan, yasamayı, yürütmeyi kontrol eden kişilerin cinsiyet temelli ayrımcılık ve kadına karşı şiddet vakalarındaki sorumluluğunu vurguluyorsunuz. Bunu dolaylı ifadeler kullanarak yapıyorsunuz. Bunun devlet başkanı kadınları öldürüyor anlamına gelmediği, o anlamda ona katil demediğiniz o kadar açık ki, bunu ifade etmekten ben hicap duyuyorum ama yargı organları bunu kararlarına bu şekilde konu edebiliyorlar. Biz artık şaşırmaktan yorulur hale geldik.

Dahası AİHM’in Demirtaş ve Kavala kararlarının uygulanmayışı açık bir hukuk ihlali olarak ortada duruyor. Yargı makamlarının bu hukuka aykırılıkta direnmesinde siyasi baskının oynadığı rol ortada. Adaletin sağlanması için adil karar vermek yetmez, adil görünmek de gereklidir. Ancak iktidar bu davaların tarafı olmayı bir sorun olarak görmüyor. Bunlara bir de Milletvekili Gergerlioğlu’nun RT ederek paylaştığı bir tweet nedeniyle ceza alarak ve Anayasa’nın 14. Maddesi çerçevesinde milletvekilliğinden düşürülmesi ve HDP hakkında açılan kapatma davası eklendi. Hukuku araç haline getirme ve tarihi hatalarımızı tekrar etme konusunda ders almışa benzemiyoruz.

Bununla birlikte, bir tarafta sosyal medyada baskı yaratmadıkça sıradan davalarda dahi adaleti sağlayamayacağınıza yönelik algı çok ciddi şekilde insanların belleklerinde yer ediyor, diğer tarafta yoğun kamuoyu gözetimine rağmen rahip Brunson ve Soma faciası gibi davalarda yargının temellerinden savrulduğu kararları görüyoruz.

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANLIĞI VESAYET MAKAMI HALİNE GELDİ

Son tahlilde hukuk yazılı bir metin, yazılı metne de ilgili kuruluşlar uydukları takdirde o metinler anlam ifade ediyor. Çok açık hükümlerden biri AİHM kararlarının, Anayasa Mahkemesi (AYM) kararlarının ilk derece mahkeme kararlarının üstünde olması. Fakat ilk derece mahkeme buna uymuyor. Somut problem yasa yaparak değişir mi? Yapısal sorun nasıl çözülecek?

O zaman yine niyete geleceğiz. Niyet sorunu çözmek olmalı. Bunu bir plan olarak deklare etmekten ziyade, niyet bu sorunu gerçekten çözmek olursa, ancak o zaman çözülebilir. Çünkü, örneğin, bu bahsettiğiniz hususlarda direnen hakimlerin HSK soruşturmalarına tabi olduğunu görmüyoruz. Bir kere zaten bu metin, İnsan Hakları Eylem Planı, 2010 Anayasa değişikliklerini reform olarak görüyor. Onlar reform olarak görülüyorken, bu Eylem Planı’nı da ciddiye almak mümkün değil. Çünkü o reform değildi. O anayasa değişikliği Gülen cemaatinin yargıyı ele geçirmesinin bir aracıydı, araçsallaştırılmış bir Anayasa değişikliği idi.

Bu noktada, hesap verilebilirlik sağlanmadığı sürece çok fazla değişiklik olmayacak. Çünkü yargı makamı baskı altında şu şekilde hareket ediyor: Ya hükümetin yaptığına bakıyor ya da zaten iktidarın yarattığı baskı ortamı çerçevesinde korku ile veya kraldan çok kralcı bir tavır ile hareket ediyor. Bu hissiyat değişmediği sürece, ki bunu da ancak somut eylemler ile değiştirebilirsiniz; örneğin HSK böyle davrandığı sürece istediğiniz kuralı, coğrafi teminatı koyun yargı makamları tarafsız ve bağımsız şekilde hareket edemeyecektir. Bunun karşılığını da çok net görüyoruz, her anlamda ikili bir yargı sistemi oluştu.

Nasıl?

Şimdi çoklu baro son örneği. Hâkim ve savcıları geçiyorum, bugün yargının kurucu unsurlarından biri olan savunmanın, avukatların dahi ikileştirildiği bir süreci yaşıyoruz. Tarihte örneği yoktur. İkinci baro kurmak çözüm mü? Hayır. Amaç siyasi. Burada siz iktidarın ve TBB Başkanı’nın muhalifi olan meslektaşların yoğunlukta olduğu büyük baroların gücünü kırmaya çalışan bir çözüm, tersten çözüm yaratmaya çalışıyorsunuz. İkinci baro neyi amaçlıyor; meslek örgütünde ikilik neyi getiriyor? Söylemlere bakıyorsunuz mesleki olarak aynı şeyler söyleniyor. Tek fark şu, iki nolu baronun kamu gücünü adeta bir pazarlama aracı gibi kullandığı yönünde algı var. Bu durumun, kısa, orta ve de uzun vadede süreçlere bir katkı sağlamayacağı, aksine yargıdaki yozlaşmayı artıracağı çok açık. Hatta bu sorun özelinde bir toplumsal yozlaşmanın da örneğini görüyoruz; bugün siyasi iktidarın genel kurulları on binlerce insan bir araya gelerek kapalı ortamda yapılabiliyorken baroların genel kurulları yapılamıyor. Çifte standart değil bu, çifte vatandaşlık. Dolayısıyla bu bağlamda Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı’nın şu anda iktidar çevrelerinin çok kullandığı bir ifade ile “vesayet makamı” haline geldiğini belirtmek gerekir. Bu değişikliklerle bunun devamı amaçlanıyor.

Çoklu baro ile ilgili, Türkiye’nin içinden geçtiği genel merkezileşme, kutuplaşma sürecinin dışında daha önceki baro sisteminde de temsil problemi olduğunu düşünmüyor musunuz? Çoklu baro çözüm olmayabilir ama daha önceki baro sisteminde de çoğulcu baronun yönetimlere yansımadığı fikrini paylaşıyor musunuz?

Şimdi ikili ayrıma gitmek gerekiyor. Siz herhangi bir yönetimde iktidardaysanız, bir şeyleri belli bir ahenk içinde yapmanız gerekir. Bugünkü Cumhurbaşkanlığı Sistemi ile kontrol ve denetim tamamen kalktığı için bizim onaylamadığımız, keyfi ve denetlenemez bir noktaya gelindi. Ancak derneklerden tutun meslek örgütlerine, hükümetlere kadar bu böyledir. Sizin yönetebilmeniz gerekir. Baro yönetim kurullarının bölünmesi talepleri de bu anlamda samimi olmayan ve teoride ve pratikte karşılığı olmayan talepler. Ancak şu olabilirdi. TBB Genel Kurulu’nda karşılığı olabilirdi. TBB’ye giden delegelerde bu çoğulculuk sağlanabilirdi. Peki biz bunun yerine ne yapıyoruz; İstanbul, Ankara ve İzmir barosu gibi baroların delegelerini neredeyse tamamen yok ediyoruz. Siz bugün farklı görüşlerdeki baro gruplarının seçimde aldıkları oranlara paralel biçimde Türkiye Barolar Birliği’nde temsil edilmesi yerine tüm oranları ve hakkaniyeti ortadan kaldırıyorsunuz. Ben özellikle önceki dönemde TBB’ye gönderilen delegelerdeki çoğunlukçu yaklaşıma yönelik eleştiriyi anlıyorum. Ancak bunun çözümü belirttiğim şekilde olabilecekken mevcut ikircikli sistemin bu sorunu daha da derinleştirdiğini ve aslında gücü bir taraftan alıp o mesleki örgütte karşılığı çok çok daha az olan başka bir tarafa verdiğini düşünüyorum.

YENİ ANAYASA İÇİN GEREKLİ ÇOĞULCU ZEMİN YOK

Türkiye bugün yeni bir anayasa yapabilir mi? Kurucu Anayasa deniliyor, 1921 Anayasa’sına atıfta bulunanlar var. Birincisi, siyasi şartlar nasıl olmalı, ikincisi hukuki şartlar nasıl olmalı sizce?

Ben insan hakları ve ceza hukuku alanında, dijital teknolojiler alanında pratik avukatlık yapıyorum. Dolayısıyla konuyu Anayasa hukukçularına veya siyasi partilere bırakmayı tercih ediyorum.

Ancak bireysel olarak, yeni anayasa konusunda çoğulculuğu sağlayacak bir zemini en azından şu anda ülkede görmüyorum. Sadece söylemlerin değil, eylemlerin de bu çoğulculuğu sağlayacak zemini gösteriyor olması lazım. Bugün Yeni Anayasa tartışmalarını, esasen, siyasi, yargısal ve ekonomik krizi ikinci plana atmaya yönelik bir söylemden ibaret görüyorum. Diğer yandan, mevcut Anayasa’nın da yapılan değişikliklerden sonra ’80 Anayasası’ olarak nitelendirilmesi doğru değil. Bugünkü Anayasa oldukça detaylı ve birçok açıdan yeterli bir Anayasa. Tabii ki eksiklikleri vardır, o anlamda çoğulcu bir anayasa ileride tartışılabilir, ama bugün bence onun ne yeri ne zamanı. Bugünkü gündemimiz Anayasa’da var olan temel hakların kullanılabilmesine ilişkin olmalıdır.

PANDEMİ DİJİTAL SÜRECİ HIZLANDIRDI

Sanal dünya da herkesi ilgilendiriyor. Çoğu insanın yolu belki, mahkemeden ve avukatlık ofisinden geçmiyor ama herkesin elinde sosyal mecralar var. Türkiye’deki sosyal medyanın, ifade özgürlüğünün geldiği noktayı hukuki olarak tekemmül etme anlamında nasıl görüyorsunuz? Sosyal medya hayatımıza girdi fakat bunun gerektirdiği yasal düzenlemeler yok elimizde, gerek ifade özgürlüğünün standart ve sınırlarını belirleyen gerek etkileşimi belirleyen gerek bunu kurgulayan bu imkânı sağlayan kurumlarla ile bunu kullanan bireyler arasındaki ilişkileri düzenleyen alt yapı hiç yokken bir anda elimizde bulduk. Şu an bu bütün içerisinde nerede duruyoruz?

Şu anda aslında bir yıl önce çok da durmayı beklemediğimiz bir yerde duruyoruz. Pandemi bu bahsettiğiniz süreci çok hızlandırdı. Özellikle internetle birlikte, 90’lardan başlayarak, son otuz yılda dijital teknolojiler giderek artan ve inanılmaz bir hızla hayatımıza entegre oldular ama birçok sıçramanın da 2010’lu yıllarda olduğunu gördük. Çünkü daha öncesinde bu seviyede teknolojiler sıradan vatandaş için bu kadar ucuz ve ulaşılabilir olmamıştı. Bugün cep telefonları 2000’lerin başındaki bilgisayarlardan daha gelişmiş seviyedeler. Bunun yanında, ekonomik ve sosyal hayatımızı da giderek artan oranda bu teknolojilerin üzerine inşa ediyoruz. Dolayısıyla bu durum, bireyler için de özel ve kamu sektörü için de geçerli.

Ancak pandemi bu dijital teknolojinin entegrasyonunu çok hızlandırdı. Bu sadece bize özgü de değil, tüm dünyanın birlikte yaşadığı bir süreç. Dijital teknolojiler gündelik hayatımıza, ekonomik ve toplumsal süreçlere egemen oldular. Bununla birlikte, bir kısım teknoloji şirketinin çok ciddi bir global hegemonyası oluştu. Özellikle GAFAM (Google, Amazon, Facebook, Apple ve Microsoft) olarak adlandırılan büyük teknoloji şirketleri. Bu şirketler, birçok hususta hegemonya sahibiler, neden? Çünkü bugün yeni petrol dediğimiz, yeni enerji kaynağı dediğimiz veriyi kontrol ediyorlar. 

İş modelleri veri temelli bir sömürü düzeni yaratıyor. Shoshana Zuboff bunu “Gözetim Kapitalizmi” olarak adlandırıyor. Diğer yandan Daron Acemoğlu’nun yeni çalışmalarında da özellikle vurguladığı gibi, bugün iş gücünün yeni gelişen teknolojiler karşısından ciddi bir sıkıntıda olduğunu görüyoruz. Devletlerin artan otomasyon karşısında yeni iş gücü olanakları oluşturmada ciddi sıkıntı yaşadığını görüyoruz. Bu anlamda, gelişen teknolojilere hükmeden bu şirketlerin iş modellerinin de otomasyonu öncelemesi sorunu derinleştiriyor. Ekonomik bu tablo bir yana, genel olarak insan haklarını değil, kendi menfaatlerini önceleyen bir sistemi devam ettirdiklerini görüyoruz. Şimdi bu noktada, sadece ülkemizde değil, birçok ülkede ve hatta Birleşmiş Milletler gibi küresel, Avrupa Birliği, Avrupa Konseyi gibi bölgesel örgütlerde şu tartışmanın alevlendiğini görüyoruz: Biz bu sistemi nasıl düzenleyeceğiz?

Özetle, bu teknolojileri bugün kullanmıyoruz deme lüksümüz olmadığı gibi, bu konuda bir düzenleme yapmayacağız deme şansımız da yok. Bunların ekonomik ve toplumsal etkilerini ele almalıyız. Ayrıca bu şirketleri ve teknolojilerini düzenleme söz konusu olduğunda birçok temel hakkın da kesiştiğini görüyoruz. Nedir bunlar? Şimdi bir kere bu şirketlerin ticari faaliyette bulunma özgürlükleri var. Ticari sırları var, kendilerine ait iş modelleri var, mülkiyet hakları var. Diğer taraftan bunları hem bireyler hem özel sektör hem de kamu sektörü kullanıyor.

Bu anlamda devletlerin şöyle bir sıkıntısı var. Hem bu duruma müdahale etmeleri gerekiyor. Bir taraftan, devletin negatif yükümlülüğü var. Nedir bu? Anayasa’dan veya uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan hakların kullanılmasına engel olmamalı, bunları ihlal etmemeli. Dolayısıyla ekonomik özgürlüklere müdahale etmemesi, bireylerin haklarına müdahale etmemesi gerekiyor. Ancak diğer taraftan, devletlerin pozitif yükümlülükleri var. Bu da temel hakların icra edilmesi için yatay düzlemde gerekli önlemleri almayı gerektiriyor. Yani bir bireyin diğerinin hakkını ihlal etmemesini sağlamalı. Aynı şekilde, şirketleri de düzenlemeleri gerekiyor: hem şirketler bireylerin hakkını ihlal etmesin diye hem de bu şirketlerin ürettiği teknolojiyi kullanan bireyler birbirlerinin haklarını ihlal etmesinler diye.

Ayrıca dijital teknolojiler diğer teknolojiler gibi ikili kullanımı bünyelerinde barındırıyorlar. Dolayısıyla bunlar iyi amaçlarla kullanılabildiği gibi kötü amaçlarla da kullanılabiliyorlar. Suçla mücadelede ortaya çıkan sorun da bu. Bu teknolojiler giderek daha yüksek bir teknoloji ile gündelik hayatımıza giriyorlar, ancak suçlular da bunlara bir o kadar kolay ulaşıyorlar ve bunları sanal ortamda daha zor ulaşılabilir izler bırakarak suç işlemede kullanıyorlar. Dolayısıyla, birtakım tedbirler almanız veya düzenlemeler yapmanız kaçınılmaz hale geliyor. Burada da az evvel belirttiğim haklar dengesine dikkat etmek ve bütüncül bir yaklaşımla uzun vadeli düzenlemeler yapmak gerekiyor.

Ancak bizim bu noktada karşılaştığımız temel bir sorun var. Biz genel olarak panik yasalar yapıyoruz. Bizim ülke olarak en büyük sıkıntımız bu. Çoğulcu ve güçlü bir yasama geleneğini oluşturamadık. Özellikle son yıllarda giderek artan şekilde toplumsal olaylar sonrasında moral panikler yaşıyor ve temel hakları ilgilendiren çetrefilli konularda, uzmanları ve konunun paydaşlarını dinlemeden, toplumsal bir uzlaşı sağlamadan tepki yasaları, düzenlemeleri yapıyoruz. Aynı durum maalesef teknolojiye ilişkin düzenlemelerde de karşımıza çıkıyor. İçine dijital teknolojinin dahil olduğu bir toplumsal vaka ile karşılaştığımız zaman yine moral bir panik yaşıyoruz. Bu tekno-panik olarak da adlandırılıyor. Bu bir çocuk pornocu vakası da olabilir, terörizm vakası da olabilir. Bu toplumsal temeli olan sorunu biz ‘teknolojiden kaynaklanıyor, bunu çok acil düzenlememiz ve çözmemiz lazım’ şeklinde karşılıyoruz. Diğer bir deyişle, teknolojiye dair bütüncüllüğü olmayan, paydaşları gözetmeyen, günü kurtarmaya yönelik düzenlemeleri önceliyoruz. Böyle olunca da biz sorunu çözmek yerine sorunu derinleştiriyor veya çeşitlendiriyoruz.

Bu düzenlemelerin günü kurtarmaya yönelik düzenlemeler olmaması lazım. Bunun çözümünde pusulamızın insan hakları temelli ve hukuk güvenilirliğini sağlayan çözümler olması gerekiyor. İnsan hakları mevzuatı ve uygulaması, bugüne ve bir olaya has değildir; yüzyıllardır ibrikten süzülerek gelen kurallar ve uygulamalardır. Dolayısıyla bizim bunları öncelememiz lazım. Temelde bunu söyleyebilirim.

Uluslararası şirketler, bir taraftan siyasi aktörlere evriliyor. En son Trump’a karşı Twitter’ın hesabı bloke etmesinde gördük. Türkiye’de bazı hesapları da bloke ediyor. Kimi zaman da kendisi; doğru ya da yanlış etiketlendiriyor. Ulusal ve uluslararası kurumlarla ulusal egemenlik ile fark dengesi nasıl bulunacak. Bunun sınırları ne? Twitter istediğine istediğini yapabilir mi? Kime hesap verecek? Şirket Amerikalı ama Türkiye’deki süreçleri etkileyebiliyor. Biz bunu gezi olaylarında, seçim sürecinde, popüler tartışmalarda da görüyoruz. Bu denge nasıl sağlanacak?

Bu dengede insan hakları mevzuatına ve onun kararlarına, birikimine başvurmamız lazım ve hukuk güvenilirliğine. Hukukun üstünlüğünün ilkesinin çok temel alt özellikleri var. Hukukun üstünlüğünü basit tanımı ile öngörülebilir kurallara yöneten ve yönetilenin uyduğu bir sistem olarak ifade edebiliriz. Bugün bizim geldiğimiz noktada modern ve Batılı anlamda hukukun üstünlüğü, aynı zamanda demokrasi ve insan haklarını da içeriyor.  Tarafı olduğumuz Avrupa Konseyi ve tarafı olmaya çalıştığımız AB’de, bu sorunları ele alırken sadece hukukun üstünlüğünün klasik ve dar anlamdaki halini değil, demokrasi ve insan haklarını da içinde barındıran şekliyle bu sorunlarla mücadele etmeye çalışıyor.

Sorunuza geri dönelim. Bir taraftan sizin devlet olarak güvenliği sağlamanız gerekiyor. Suç ile mücadele etmeniz gerekiyor. Bir taraftan bu platformlar üzerinde sıradan bireyler veya siyasiler ifade özgürlüğünü kullanıyor. Bir taraftan şirketlerin kendi hakları var. Bireylerin bunlarla ilişkisi de sözleşmelere dayanıyor. Şirketlerin tamamen kafalarına göre hareket etmesi tabii ki söz konusu değil. Onların bu hakların kullanılmasını sağlayacak mekanizmaları sağlamaları gerekiyor. Ancak dediğiniz gibi, ifade özgürlüğü ortamını sağlamakla görevli olan siyasi aktörlerin nefret söylemi içeren ifadeleri söz konusu olduğunda bu platformların ne yapabileceği, ne yapması gerektiği oldukça sorunlu.

Bu tartışmalar, daha uzun bir süre devam edeceğe benziyor. Yine belirttiğiniz gibi, bu sorunlar global sorunlar. Sizin yerelde getirdiğiniz günü kurtarmaya yönelik, baskıcı tedbirlerle bu sorunlara karşılık bulmanız mümkün değil. Bu noktada, insanlığın ortak değerleri çerçevesinde uluslararası platformlarda üretilebilecek çözümlerin rolünün hiç olmadığı kadar önemli olduğunu düşünüyorum.

Kamusal alan bir yana, bu teknoloji şirketleri hiç olmadığı kadar insanların mahremlerine ulaşmış durumda. Hukuk da esasen bunun farkında. Bugün bizim en basitinden ceza muhakememizde bilgisayarın aranması evimizin aranmasından daha ağır şartlara tabidir. Neden? Bilgisayar veya cep telefonunuz bugün sizin çok daha mahreminize ulaşabiliyor.

TEKNOLOJİ İNSAN HAKLARINI İHLAL ETMEMELİ

Devlet; bilgisayarınıza evinize ulaştığından daha zor ulaşabilirken, hukuk ile bağlıyken; bu şirketler elini kolunu sağlayarak sizin bilgisayarınızda tüm verileri kopyalama özgürlüğüne sahipler mi?

Değiller, devletler onları da düzenliyor. Gelecek yıllarda çiplerle, insanların interneti ile bu daha da artacak. Teknoloji şirketleriyle bir doktor veya avukatınız gibi özel bir gizlilik ilişkiniz oluşabilecek. Bu noktada, devletin bu alanı şirketlerin insafına bırakıp düzenlememesini beklemek gerçekçi değil. Ancak dediğim gibi denge önemli.

Burada şunu vurgulamak lazım genel olarak özellikle mesela, Avrupa Konseyi’nin yapay zekaya ilişkin bağlayıcı hukuk kurallarından ve etik kurallardan oluşan bir çalışma üzerinde yoğunlaştığını görüyoruz. 2021 içinde de muhtemelen taslak yayınlanacak. Aynı şekilde uluslararası örgütlerde benzer çalışmalar var. Bizde de Dijital Dönüşüm Ofisi’nin yapay zekâ stratejisini açıklayacağını görüyoruz. Yapay zekâ bu işlerin bir boyutu.

Dijital teknolojilerin düzenlenmesi, yapay zekâ düzenlenmesi internetin düzenlenmesi bunların hepsinin temelinde esasen şu var; ‘kod hukuktur’ dediğimiz, Amerikalı Anayasa profesörü Lessig tarafından ilk defa ifade edilen ilke. Aslında bu ilke uyarınca bizim teknolojiyi ve teknolojinin insan davranışı üzerindeki etkisini anlamamız gerekiyor. Esasen bu ‘kod hukuktur’ denilen ilke bir nevi bir durum tahlili. Durum şudur; bugün biz teknolojiyi düzenlemeye çalıştığımız zaman şöyle bir şey ile karşılaşıyoruz; deniyor ki; ‘bu makine böyle’, ‘bu teknoloji bunu böyle yapıyor.’ Hayır; ‘kod hukuktur’ şunu söylüyor. O makine bunu başka şekilde de yapabilir. O yazılımı tasarlayan kişi bir insan. İnsanın değer yargılarından bu bağımsız değil bu kod.

Az önce verdiğimiz örneklerde tartışmanın şu yönündeydik; dijital teknolojileri düzenliyoruz, insanlar onun üzerinden belli hakları icra etmeye çalışıyorlar ama bir taraftan da o haklar başkalarının haklarına tecavüz ediyor. Biz bunu nasıl dengelemeliyiz temelindeydik. Şimdi başka noktaya evriliyor. Teknoloji şirketleri ve devletler bu kodları üretiyorlar, dijital tasarımları yapıyor ve istedikleri gibi kullanabiliyorlar. Sonra da “ama bu böyle” diyebiliyorlar. Ne şirketlerin ne de devletlerin “bu böyle” deme lüksü yok. İnsan haklarını ihlal etmeyen teknolojiler üretmek ve ürettirmek hepimizin borcu.

Diğer yandan, mevcut düzende şirketlerin ulaştıkları teknolojik seviye veri anlamında çok ilginç bir noktaya geldi.  Özellikle büyük verinin, birtakım yapay zekâ modellerinin kullanıldığı teknolojilerde bugün bu şirketler dahi hangi verilerinin nerede olduğunu ya da algoritmalarının nasıl karar verdiğini tam olarak anlayamıyorlar. Dolayısıyla burada şirketlerin kendi teknolojilerinin hesap verilebilirliğini sağlamaları gerekiyor. Devletlerin de bağlayıcı veya esnek hukuk kuralları ile hem bu teknoloji şirketlerinin hesap verilebilirlikleri sağlamaları hem de vatandaşlarının bu şirketlerin sağladığı teknoloji üzerinden haklarını kullanabilmelerinin önünü açmaları gerekiyor. Dediğim gibi bu olağanüstü karmaşık durumu ancak biz temel hakları önceleyen bir bakış açısıyla çözebiliriz.

Ülkemizdeki sosyal medya yasa değişikliği, aslında 5651 sayılı kanunda yapılan değişikliktir, gibi günü kurtarmaya yönelik değişiklikler getirirsek o zaman tam tersi biz sorunu daha karmaşık hale getiririz. Ciddi bir sorun olan ve yargı kararları ile sabit olan içerik engelleme tedbirinin ölçüsüzlüğü sorununu çözmek yerine, sonuçları çok daha ağır olan içerik kaldırma tedbirini getirdiğimiz zaman bir sorunu derinleştiriyoruz. Zira kişilerin internet üzerindeki kişilik haklarının korunması söylemi çerçevesinde, tam aksi yönde, koca bir toplumun haber alma hakkını, ifade özgürlüğünü kısıtlayan, basının haber vermeye yönelik mekanizmalarını tamamen ortadan kaldıran ve adeta ‘tabula rasa’ gibi bembeyaz bir internet ve sosyal medya düzeni sağlamaya yönelik amaç ile karşılaşıyoruz. Bu 1984’te resmedildiği biçimde tarihi yeniden yazma girişimidir. İnterneti ve dijital teknolojileri bu şekilde düzenlemeye kalkarsak, sorunu çözmediğimiz gibi temel hakların kullanabileceği zemini ortadan kaldırmış oluruz.

Peki ne yapmalıyız? Bunun açık bir reçetesi yok. Ancak temel haklara ilişkin en basit haklar dengesi prensiplerini gözettiğimizde dahi şunu söyleyebiliriz. Bizim teknoloji şirketlerini şeffaf ve denetlenebilir kılmamız için, bunları düzenleyen kuralların açık ve öngörülebilir olması ve bağımsız ve tarafsız yargı mercilerinin bu kuralları demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü müdahalelerle uygulaması gerekmektedir.

Biz bunu sağlayamadığımız gibi, sosyal medyaya ilişkin yasa değişikliğinde; sosyal medya şirketlerine temel haklar dengesine ilişkin değerlendirme yapma yükümlülüğü yıkıyoruz. Diyoruz ki; ‘24 saat – 48 saat içinde temel haklara ilişkin değerlendirmeyi sen yap”. Ve ekliyoruz: “Yapmazsan sana şu kadar şu kadar cezalar vereceğiz”.

Bir kere sosyal medya şirketleri temel haklara ilişkin dengeyi gözetmekte ve buna ilişkin kararları almakta yetkin midir? Öncelikle bunun tartışılması lazım ki bu husus globalde çokça tartışılan bir konudur. Bu bakımdan hem bu şirketlere siz yapamazsınız, siz yetkin değilsiniz diyorsunuz; sonra da alıyorsunuz devletin yargı organlarının yapması gereken değerlendirmeleri onların omuzlarına yüklüyorsunuz. Üstelik olağanüstü dar zamanda ve korkunç bir ekonomik yaptırım gücüyle. Dolayısıyla ben bu durum karşısında, bu yöntem ile haklar dengesinin önemsenmediğini ve iktidar tarafından ifade edilen hakların korunması amacının yapılan değişiklikte karşılığı olmadığını düşünüyorum.

Başka bir açıdan, ilk başta İnsan Hakları Eylem Planı hakkında belirttiğim yabancı yatırımcı beklentisine dönecek olursam, Avrupa Birliği örneğini hatırlatmakta fayda olduğunu düşünüyorum Avrupa Birliği’nin temelinde insan hakları değil, ekonomik birliktelik var. Yani ekonomik menfaat birlikteliğinin etrafında oluşmuş bir örgüt. 2. Dünya Savaşı sonrası kurulmuş bir örgüt olarak bir daha benzer olaylar yaşanmasın diye devletler birbirlerine ekonomik açıdan göbekten bağlanıyor. İnsanın, malın, bilginin ve verinin serbest akışını önceliyor. Sonrasında insan haklarının bu temeli güçlendirecek değerler olarak özümsendiğini ve geliştirildiğini görüyoruz. Bunu da sağlayabilmek için az önce dediğim gibi hukukun üstünlüğünün olması gerekiyor.

Şimdi dolayısıyla bizim ülkemizde de şuna karar vermemiz gerekiyor. Bu iktidar teknolojiyi dünya ile entegrasyon amacıyla mı kullanacak yoksa dünyadan izolasyon amacıyla mı kullanacak. Öncelikle buna bir karar vermesi lazım. Eğer entegrasyonda samimiysek bu ancak hukukun üstünlüğü ile olur.

Burada mevcutta yaşadığımız şey; iki ihtiyaç var. Ana ihtiyaç şu; yeni sosyal medya mecralarının insan hakları, demokrasi, hukuk, özgürlükler ve başkalarının özgürlüklerine saygı gösterilmesi anlamında gözden geçirilmesi kural konulması, yetkinin ve sorumluluğunun paylaştırılması, takip edilmesi gibi geniş bir zamanımızın çözülmesi gereken gerçeği duruyor. İkincisi de bunu yaparken, bu Türkiye’ye özgü, bunun siyasi iktidar öncelikleri çerçevesinde sınırların iktidarın istediği çerçevede ve onu kollayacak şekilde çizilmesi. İkincisi birinciyi domine edince içinden çıkılamaz hale gelmiyor mu?

Bu açıdan, yani devletin teknoloji düzenlemelerinde hukukun üstünlüğünü sağlaması bakımından, kişisel verilerin korunmasına ilişkin iki güncel örnek var. Ancak bunu açıklayabilmem için öncelikle Avrupa Birliği’nde bu kuralların nasıl ortaya çıktığını hatırlamak gerek. Az önce bahsettiğim şekilde AB, kişisel verilerin korunmasına ilişkin birlik seviyesindeki kurallarını kişilerin özel hayatını korumak için getirmiyor. İlk olarak Almanya’da belli eyaletlerde kişisel verilerin korunmasına ilişkin kurallar getirildiğinde şirketler verilerini bu kuralların olmadığı yerlere taşımaya başlıyor. Sonra bu trend tüm Avrupa’da yayılmaya başlıyor. Öyle olunca AB diyor ki; bu kuralların bütüncül olmaması, şirketler ucuz iş gücünü kovalar gibi bu yükümlülüklerden kaçacak şekilde verilerini…

Vergi cennetlerine gitmek gibi…

Bir nevi. Evet bu şekilde verilerini işlemelerini engellemek ve verinin serbest akışını sağlamak gerek. O zaman deniyor ki, asgari yükümlülük getirilsin. Biz de biliyorsunuz, aynı temelde benzer kuralları ülkemizde geç de olsa ihdas ettik. Ancak son dönemde, kişisel veriler alanında karşılaştığımız iki durum bize teknolojinin düzenlenmesine kuralların varlığının değil, hukukun üstünlüğü çerçevesinde bu kuralların uygulanmasının ne kadar önemli olduğunu tekrar gösterdi.

Nedir bunlar; ilki yurtdışına aktarım konusu. Ülkemizin bu kanun döneminde kişisel verilerin yurtdışına aktarımı konusundaki ilk duruşu şu oldu: Türkiye’nin verisi Türkiye’de kalacak. Kanun da yetkili Kurum da bunu söyledi. Kurum bunu açıkça söylemese de bizim gözlemlediğimiz kadarıyla siyasi iktidarın söylemleri ile paralel şekilde bu verilerin aktarılabileceği güvenli ülkeleri açıklamaktan imtina etti. Dolayısıyla fiiliyatta bu aktarımı hukuka aykırı hale getirdi.

Bu durum, özel sektörü müthiş bir krize soktu. Neden? Ülkemizde kişisel verileri bu seviyede işleyecek altyapı henüz yok. Siz de diyorsunuz ki özel sektöre, bu verileri yurtdışına çıkaramazsınız. Onun ikamesi olan ürünler yok. Varsa bile çok pahalı. Fiili bir ihlal rejimi yarattınız. Özel sektörün bu kuralı ihlal etmekten başka şansı kalmadı. Aksi takdirde, rekabet edemez, varlığını sürdüremez, iş yapamaz. Bu durum karşısında sektörün bir kısmı olağanüstü yatırım kalemlerini yurt içinde harcamak zorunda kaldı.

Peki ne oldu şimdi geldiğimiz noktada? Son açıklamalarla bu yatırımın gerekliliğinin olmadığını, önümüzdeki dönemde tekrar yurtdışına veri aktarımının önünün açılacağını aslında, fiili olarak ihlalin karşılığının olmadığını görmüş olduk.

İkinci konu ise Veri Sorumluları Sicili olan VERBİS’e kayıt olma zorunluluğu. Burada da devlet, kuralı ve uygulamasıyla şunu dedi: ‘Ben kişisel veri işleyen en azından büyük aktörlerin, belli sınırların üstünde kalan şirketlerin ne yaptığını görmem lazım. Bu şirketler hemen kanuna uyum sağlasınlar, veri haritalarını çıkararak herkesle paylaşsınlar”. Bu yükümlülük – ben artık sayısını takip edemiyorum – kaç defa ertelendi bilmiyorum. En son 30 Eylül 2020’de son tarih idi. Artık ertelemek mümkün değildi. Kurum özel sektörden gelen baskılar karşısında dedi ki; ‘Ben şunu yapacağım. Bana tanınan inisiyatifi kullanacağım. Pandemi döneminde kanuna uyumda zorluklar yaşandı. Mükellef olan şirketlere yazı yazıp sicile kaydolmaları için son bir 30 günlük süre vereceğim”. Ancak pratikte şunu gördük. Bazı şirketlere yazı gitti. Örneğin aralık ayında bu yazı gitti. 30 gün verildi uyum sağlanması ve sicile kaydolunması için. Düşünün, aksini yaparsanız hem kayıt yaptırmadığınız için hem de kurul kararına uymadığınız için ceza yiyeceksiniz. 30 Eylül’den bu zamana kadar bazı kurumlara yazı gitti bazılarına gitmedi. Sonuçta ne oldu? Ertelenmez denildiği için Kurum’un özel yazılar göndererek fiiliyatta uzattığı süre Resmi Gazete’de açıklanarak yeniden uzatıldı. Şimdi hukuk güvenilirliği nerede? Biz şirketlere kanun bunu istiyor bunu yapmanız gerek dediğimizde kargalar gülüyor artık bırakın şirketleri. Bu hususlar esasen bizim hukuk güvenilirliğinden ne kadar uzaklaştığımızı gösteriyor.

Süreci denetleme ve düzenleme anlamında alınacak mesafenin olup olmadığına dair kanaat veriyor.

Evet. Bu iki hususu özellikle belirtmek istedim. Çünkü çok somut ve güncel örnekler. Belirttiğim gibi, biz bu gibi sorunları ancak insan hakları ve hukukun üstünlüğü temelinde ele alırsak, STK ve diğer paydaşları işin içine katarsak ve uluslararası iş birliğine açık olursak çözebiliriz. Ben hala umudumu koruyorum. Sivil toplumun da güçlenerek bu süreçlere katkı sağlayacağına inanıyorum.