Önceki yazımda pandemiyle mücadele kapsamında uygulamaya konulan alkollü içeceklerin satışının yasaklanması bağlamındaki hukuka aykırılık sorunlarını ele almış; bu tür uygulamalarla Türkiye’nin hızla anayasasızlaştırıldığına değinmiştim. Bu yazımda ise Emniyet Genel Müdürlüğünün (EGM) 27 Nisan 2021 tarihli Genelgesinin yol açtığı anayasaya aykırılık sorunlarını inceleyeceğim. Söz konusu Genelge şöyledir:

Gelişen teknoloji ile birlikte akıllı telefon ve sosyal medya kullanımının yaygınlaşması, günümüzde kişilerin ses ve görüntülerinin kayda alınmasını ve paylaşımını artırmıştır. İzinsiz olarak kişilerin ses ve görüntülerinin kayda alınmasının ve yayımlanmasının en temel kişilik haklarından olan özel hayatın gizliliğinin ihlali ve kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesi ve paylaşılması anlamına geleceği hususunda şüphe bulunmamaktadır.

Tüm vatandaşlarımız açısından özel hayatın gizliliği ve kişisel veri ihlalinin söz konusu olduğu bu tarz durumlarla, genel kolluk personelimiz de sıklıkla karşılaşmaktadır. Bazen görevin yapılmasını engelleyecek boyuta ulaşan bu ihlaller, zaman zaman personelimizin veya vatandaşlarımızın kişilik haklarına veya güvenliğine zarar verir şekilde çeşitli dijital platformlarda yayımlanmaktadır.

Yayınlanan bu tür görüntüler, olayı her zaman tüm yönleriyle yansıtmayabilmektedir. Bu durum personelimizi etkilediği kadar, teşkilatımız açısından da kamuoyunda yanlış değerlendirmelere sebebiyet vermektedir.

Anayasamızın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında, özel hayatın gizliliği kapsamında kişisel verilerin korunmasıyla ilgili olarak; ‘Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. … Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.’ şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Gerek 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun ve gerekse de 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda kişilerin özel hayatının gizliliği ile bu gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi cezai yaptırım altına alınmıştır.

Yine 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 13. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ‘Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri, … eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.’ hükmünü haizdir.

Bu nedenle; personelimizin görevini ifa ederken bu tür ses ve görüntü alınmasına tevessül edecek davranışlara fırsat vermemeleri, eylemin ve durumun niteliğine göre kayıt yapan kişileri engellemeleri, kanuni şartları oluştuğunda adli işlem yapmaları gerektiği hususlarında tüm personelimizin bilgilendirilmesini önemle rica ederim.

Genelge ilk bakışta, özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması haklarını güvence altına aldığı izlenimini vermektedir. Gerçekte ise bu Genelge, emniyet mensuplarına aşırı güç kullanma imkânını sunarak hukukun dışına çıkan güç kullanımını müeyyidesiz bırakmayı amaçlamaktadır. Kısacası Genelge, emniyet mensuplarına hukukun ötesine geçme imkânını sunarken bireylerin anayasal haklarını güvencesiz bırakmaktadır. Nitekim Genelgenin “[P]ersonelimizin görevini ifa ederken bu tür ses ve görüntü alınmasına tevessül edecek davranışlara fırsat vermemeleri, eylemin ve durumun niteliğine göre kayıt yapan kişileri engellemeleri, kanuni şartları oluştuğunda adli işlem yapmaları gerektiği hususlarında tüm personelimizin bilgilendirilmesini önemle rica ederim.” şeklindeki ifadeleri, bunu açıkça ortaya koymaktadır.

Bu yönüyle Genelge, Anayasamızın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi ve insan haklarına saygılı devlet kavramlarını ihlâl etmektedir. Öte yandan Genelge, Anayasanın “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” hükmüne yer veren 6. maddesiyle de bağdaşmamaktadır. Dahası Genelge, Anayasamızın içerdiği yaşama hakkını (m. 17), haberleşme hürriyetini (m. 22), basın hürriyetini (m. 28), toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını (m. 34) da ihlâl etmektedir. Nihayet bir idarî işlem mahiyetinde olan bu Genelge, anayasal haklara getirdiği sınırlamalar yönünden Anayasamızın 13. ve 14. maddelerini de ihlâl etmektedir. Bütün bunlara ek olarak Genelge, Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin[1] hükümleriyle İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin[2] çeşitli hükümleriyle de bağdaşmamaktadır. Aşağıda bu Genelgenin yol açtığı hukuka aykırılık sorunlarından sadece hukuk devleti ilkesi üzerinde durulacaktır.

Genelge Hukuk Devleti İlkesini İhlâl Etmektedir

Hukuk devleti, bireyin onurunu, varlığını, haklarını ve özgürlüklerini devlet otoritesi karşısında korumak amacıyla kamu makamlarının her türlü eylem ve işleminin hukuka uygunlukla sınırlandığı bir sistemi ifade etmektedir. Bu tanım, kavramın şeklî ve maddi olmak üzere iki boyutu olduğunu göstermektedir. Şeklî boyut, kamu gücünü kullanan tüm makamların hukuka uymakla yükümlü olmasıdır. Maddi boyut ise bu makamların uymakla yükümlü oldukları hukuk kurallarının herhangi bir hukuk olmadığını; bireyin varlığını, onurunu ve haklarını korumaya odaklanması gerektiğini ifade etmektedir. Bu yönüyle hukuk devleti, kanun devletiyle tam bir zıtlık içindedir.  

Gerçekten hukuk devleti, devlet otoritesinin hukuka uygun davranmakla yükümlü kılındığı, sadece biçimden ibaret olan bir kavram değildir. Hukuk devleti bakımından önemli olan, devlet gücünün uymakla yükümlü kılındığı hukuk düzeninin bireyin haklarını ve özgürlüklerini korumayı esas almasıdır. Buna karşılık kanun devleti, devletin sadece yürürlükteki hukuka uygun davranmasını ifade etmektedir. Bu hukukun bireyin haklarını korumayı esas alması gerekmemektedir. Tam aksine kanun devleti, hukuk kuralları aracılığıyla kamu gücüne fevkalade geniş yetkiler sunmaktadır. Böylece kanun devleti anlayışına dayanan bir siyasal düzende, devletin yürürlükteki hukuka uygun davranması, bireyler yönünden hiçbir güvence yaratmamaktadır. Bu yüzden hukuk devleti, demokratik siyasi düzenlerin olmazsa olmazı – sine qua non – olarak fonksiyon icra ederken kanun devleti, otoriter, totaliter veya kişisel yönetimlerin sınırsız güç kullanma eğilimlerine hukukî dayanak ve meşruiyet sağlamaktadır.[3]

 Hukuk devleti ile kanun devleti arasındaki farka dikkat çekmek isteyen yazarlar, hukuk devleti ilkesinin asıl hedefinin, bireyi devlet gücü karşısında korumak olduğunu vurgulamaktadır. Ergun Özbudun’a göre hukuk devleti, “bütün uygar demokratik rejimlerin temel özelliklerinden biridir. Bu kavram, en kısa tanımıyla, vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, Devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır. (…) Hukuk dilinde «hukuk devleti» deyimi, devletin hukuk kurallarıyla bağlı sayılmadığı «polis devleti» kavramının karşıtı olarak kullanılmaktadır. Hukuk devletinin çağdaş demokratik uygarlığın en önemli aşamalarından biri olduğuna şüphe yoktur. Gerçekten, vatandaşların devlete karşı güven beslemeleri ve kendi kişiliklerini korkusuzca geliştirebilmeleri, ancak hukuk güvenliğinin sağlandığı bir hukuk devleti sistemi içinde mümkündür.”[4]

Michel Rosenfeld’e göre hukuk devleti, “devlet içinde hiç kimsenin hukukun üzerinde olmamasını gerektirmektedir. Modern anayasacılığın zorunlu üç unsuru, yönetim yetkilerinin sınırlanması, hukuk devletine bağlılık ve temel hakların korunmasıdır. Hukuk devletinin yokluğunda, anayasal demokrasi imkânsız hale gelir.” Yazara göre, “‘Hukuk devleti’, çoğu zaman ‘kişisel yönetim’in karşıtı olarak gösterilmektedir. Bazı durumlarda ‘kişisel yönetim’ (ya da günümüzde diyebileceğimiz gibi ‘belli bir bireyin yönetimi’) genellikle, sınırlandırılmamış ve belki de öngörülemez bir yöneticinin, sınırlandırılmamış ve (…) keyfî kişisel yönetimini ifade eder. (…) Eğer kanunlar tek taraflı ve keyfî olarak değiştirilebiliyorsa, genellikle bunlara uyulmuyorsa ya da yönetici ve onun yardımcıları düzenli olarak hukukun üzerinde kalıyorlarsa, hukuka göre yönetim de, ‘kişisel yönetim’e dönüşebilir. Dolayısıyla hukuk devleti, en azından, hayli genelleştirilmiş bir hukuka göre yönetimi; önemli ölçüde bir hukukî öngörülebilirliği (bu, genel olarak uygulanabilen, yayınlanmış ve geniş ölçüde geleceğe yönelik kanunlarla sağlanabilir); yasama ve yargı fonksiyonları arasında anlamlı bir ayrılığı ve kimsenin hukukun üzerinde olmadığı ilkesine yaygın biçimde bağlılığı gerekli kılar.”[5]

Bu açıklamalar, EGM’nin 27 Nisan 2021 tarihli Genelgesinin yöneldiği asıl hedefin, emniyet güçlerine sınırsız ve kontrolsüz güç kullanma yetkisini tanımak olduğunu, bu yönüyle de hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığını göstermektedir. Öte yandan bu açıklamalar, Türkiye’nin demokrasinin aslî unsurlarından olan hukuk devleti ilkesinden uzaklaşarak otoriterizmin ve yönetimde kişiselciliğin bir unsuru olan kanun devletine evrildiğini ortaya koymaktadır.

EGM’nin 27 Nisan 2021 tarihli Genelgesi, Anayasamızın egemenlik yetkisini düzenleyen 6. maddesinin içerdiği “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” hükmüyle de bağdaşmamaktadır. Çünkü bu Genelge, emniyet güçlerine sunduğu aşırı yetkilerin temel hak ve hürriyetleri yok edecek sonuçlar yaratmasına zemin hazırlamaktadır. Oysa Anayasamız, 13. maddesiyle temel hak ve hürriyetleri sınırlama yetkisini sadece kanun koyucuya tanımış; kanun koyucunun bu yetkisini de öze dokunma yasağı, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gerekleri ve ölçülülük ilkesiyle sınırlamıştır. Anayasanın kanun koyucuya dahi ancak belli ölçüler dahilinde tanıdığı temel hakları sınırlama yetkisinin, herhangi bir idarî makam veya organ tarafından temel hakları yok edecek ölçüde kullanılamayacağı açıktır. Bu yönüyle EGM’nin bahse konu Genelgesi, Anayasanın egemenliği düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasındaki hükmü ihlâl etmiştir.  

Genelge Aynı Zamanda Fonksiyon Gaspına Yol Açmıştır

Yukarıda değindiğimiz gibi, temel hakları sınırlama yetkisi, belli ölçüler dahilinde ancak kanun koyucuya tanınmıştır. Genelgenin emniyet mensuplarına temel haklar üzerinde tanıdığı sınırlama yetkisi, TBMM’ye ait bir yetkinin gaspı mahiyetindedir. Bu yönüyle Genelge, fonksiyon gaspı ile malûldür.

Kemal Gözler’e göre, “Fonksiyon gaspı (usurpation des fonctions), idarenin yasama veya yargı organlarının görev alanına giren konularda işlem yapması durumunda ortaya çıkan sakatlıktır. (…) Bir idarî makam yasama organının yetki sahasına giren bir konuda işlem tesis edemez. Yani idarî makamlar normalde kanunla veya parlâmento kararıyla yapılması gereken işlemleri idarî işlem yoluyla yapamazlar. Bu ilkenin anayasal temeli, Anayasamızın 7’nci maddesinde ‘yasama yetkisi Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir’ denilerek ifade edilmiştir. Bu ilkeye aykırı olarak idarenin yaptığı işlemler ‘fonksiyon gaspı’ oluşturur. (…)  Genelde fonksiyon gaspının çok ağır bir sakatlık olduğu ve bu sakatlığın müeyyidesinin ‘yokluk (inexistence)’ olduğu söylenir. (…) Ancak fonksiyon gaspının olduğu durumların çoğunda ‘yokluk’ müeyyidesi işlemez; bu kararların da ‘iptal (annulation)’ edilmesi gerekir.”[6]

Ali D. Ulusoy’a göre ise, “Yasama veya yargı fonksiyonunun görev alanına giren bir işlemin idarece yapılması halinde, idarece yapılan bu işlem fonksiyon (görev) gaspı nedeniyle hukuken sakat olacaktır. Çünkü bu durumda idare, yasama veya yargı erklerinin görev alanına müdahale etmiş; bir anlamda yasama veya yargı erklerinin yetkisini gaspetmiş sayılacak; yani Yürütme Erkine ait olmayan bir yetkiyi illegal biçimde kullanarak, anayasal erkler ayrılığı ilkesini de çiğnemiş olacaktır. (…) Fonksiyon gaspı (görev gaspı) durumunda yapılan işlem hukuken sakat kabul edilecek olup, çok ağır olan bu hukuki sakatlığın yaptırımı ‘yok hükmünde sayılma’ olacaktır ve bu işlem hukuk aleminde hiç varolmamış varsayılacak ve bu işlemden dolayı kişilerin gerek geçmişe gerekse geleceğe yönelik olarak hak sahibi olması veya yükümlülük altına girmesi mümkün olmayacaktır.”[7]

Genelge Kötüye Kullanma Yasağını da İhlâl Etmiştir

Nihayet Genelge, temel hak ve hürriyetlerin korunmasında bir tür emniyet supabı niteliği taşıyan kötüye kullanma yasağını da ihlâl etmektedir. Önceki yazımda işaret ettiğim gibi kötüye kullanma yasağı, Almanya ve İtalya’daki totaliter ve otoriter rejimlerin yol açtıkları ağır insan hakları ihlâlleri neticesinde İkinci Dünya Savaşı sonrasındaki anayasal gelişmeler içinde ortaya çıkmıştır. Böylece İkinci Dünya Savaşından sonra kabul edilen anayasalarda ve uluslararası hukuk metinlerinde kötüye kullanma yasağını düzenleyen, yani hürriyeti yok etme hürriyetini yasaklayan hükümlere yer verilmiştir. Halen yürürlükte olan 1982 Anayasasının 14. maddesi de bu yasağı düzenlemektedir. Bu hükme göre;

Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

EGM’nin 27 Nisan 2021 tarihli Genelgesi, emniyet güçlerine sunduğu aşırı yetkilerle bu maddenin ilk fıkrasında yer alan “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, (…) insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.” hükmünü ihlâl etmektedir. Öte yandan Genelge, emniyet güçlerine sunduğu aşırı yetkilerle anayasal hürriyetlerin yok edilmesine olanak tanımakta; bu yönüyle de 14. maddenin 2. fıkrasını ihlâl etmektedir.

Genelge Emniyet Mensuplarını Sorumsuz, Birey Haklarını Güvencesiz Kılmaktadır

Nihayet söz konusu Genelgeyle emniyet güçlerinin görevlerini ifası sırasında ses ve görüntü kaydı yapılmasını yasaklamaktaki asıl gayenin ne olduğu da tartışılmalıdır. Emniyet güçleri, yetkilerini hukukun sınırları içinde kullanacaklarsa bu tür kayıtların yapılmasından neden endişe duyulmaktadır? Tam aksine bu kayıtlar, emniyet mensuplarının hukukun sınırları içinde kaldıklarının kanıtı olacaktır. Bu yasağın ardındaki asıl amacın, emniyet güçlerine sınırsız yetki bahşetmek olduğu açıktır. Böylece Genelge, tüm kamu hukuku işlemlerinin amaç unsurunun kamu yararı olması gerektiği kuralıyla da bağdaşmadığından hukuka aykırıdır.

Bu yönüyle Genelge, ABD’deki George Floyd olayından esinlendiği izlenimini vermektedir. Hatırlanacağı gibi, 25 Mayıs 2020’de ABD’de polis memuru Derek Chauvin siyahi George Floyd’u yere yatırarak diziyle boğazına bastırmış ve nefessiz bıraktığı George Floyd’un ölümüne yol açmıştır. Olay, çevredeki yurttaşlar tarafından cep telefonuyla kaydedilerek kamuoyunun bilgilenmesi sağlanmıştır. Böylece ABD’de başlayan protesto eylemleri, dünyanın geniş bir coğrafyasına yayılmış; sonuçta polis memuru Chauvin, kasten adam öldürmekten yargılanmaya başlamıştır. Minnesota eyaleti başsavcıları, devlet otoritesini temsil eden polis memuru Chauvin’in savunmasız durumdaki Floyd’u zalimce öldürmesi nedeniyle kendisine ağırlaştırılmış bir cezanın verilmesi gerektiğini vurgulamışlardır.[8]

Sonuç

Ülkemizde son yıllarda kamu gücünü kullanan organ ve makamların hukukun sınırları dışına çıkmakta güçlü bir eğilim sergiledikleri; böylece Türkiye’nin ikiz kardeşler niteliğindeki hukuk devleti ve demokrasinin icaplarından hızla uzaklaştığı açıktır. Yöneticilerin siyasal ve toplumsal muhalefete ve her tür eleştiriye tahammülsüzleşmeleri, zamanla gayri hukukî ve baskıcı uygulamalara müracaat etmelerine yol açmış; üstelik bu uygulamalar, kendilerini destekleyen çevreler tarafından da meşru ve mazur görülür olmuştur.

Siyasal ve toplumsal muhalefete tahammülsüzlüğün yol açtığı gayri hukukî uygulamaların en somut yansımalarından biri, Gezi Parkı protestoları sırasında yaşanmış; emniyet güçlerinin bu protestoları bastırmak için ölçüsüz güç kullanmaları, on bir kişinin hayatını, on bir kişinin de görme yeteneğini kaybetmeleriyle sonuçlanmıştır. 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ardından ilan edilen olağanüstü hal rejimi ise keyfîlik ve hukuk dışılığı, yönetimin her kademesine hâkim kılmıştır. Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi ise yönetimde keyfîlik ve hukuk tanımazlığa anayasal dayanak yaratmıştır. Bir kısım hükümleri 16 Nisan 2017 halkoylamasını takiben, bir kısım hükümleri ise 24 Haziran 2018’deki Cumhurbaşkanlığı ve parlâmento seçimleri akabinde yürürlüğe giren Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi, devlet aygıtı içinde yürütmeye aşırı ve denetimsiz bir güç sunmuştur. Böylece Türkiye, demokrasi ve hukuk devletinin icaplarından hızla uzaklaşmıştır.

Ne var ki son günlerde karşı karşıya kaldığımız çeşitli uygulamalar, ülkeyi yönetenlere Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminin sunduğu aşırı ve denetimsiz yetkilerin dahi yetmediğini, yöneticilerin bunun da ötesinde güç devşirmeye eğilimli olduklarını göstermektedir. Böylece Türkiye, her gün anayasasızlaştırmanın ve hukuk dışına sürüklenmenin yeni ve şok edici örnekleriyle karşılaşmaktadır. Bu hukuk dışılıklara, müteakip yazılarımda da değinmeye devam edeceğim.

___

[1] İnsan haklarına saygı yükümlülüğü (m. 1), yaşam hakkı (m. 2), işkence yasağı (m. 3), toplantı ve dernek kurma özgürlüğü (m. 11), hakları kötüye kullanma yasağı (m. 17).

[2] m. 2, f. 1, 2 ve 3; m. 4, f. 1 ve 2; m. 10, f. 1 ve 2; m. 11; m. 12; m. 16, f. 1. 

[3] Serap Yazıcı, Demokratikleşme Sürecinde Türkiye, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2012, s. 294-295.

[4] Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 124.

[5] Michel Rosenfeld, “The Rule of Law and the Legitimacy of Constitutional Democracy”, Southern California Law Review, Cilt 74, 2001, s. 1313.

[6] Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt 1, Ekin Kitabevi Yayınları, 2019, s. 918, 919, 921-922.

[7] Ali D. Ulusoy, Yeni Türk İdare Hukuku, Yetkin Yayınları, 2019, s. 387-389.

[8] https://tr.euronews.com/2021/05/02/siyahi-floy-du-olduren-eski-polis-icin-ag-rlast-r-c-faktorler-nedeniyle-daha-sert-ceza-ist