Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM) Ön Soruşturma Dairesi (Pre-Trial Chamber), 20 Mayıs tarihli Başsavcılık talebine uygun olarak ve beklendiği gibi İsrail Başbakanı Netanyahu ve eski Savunma Bakanı Gallant hakkında yakalama emri çıkardı. Bu karar, sürpriz olmamakla beraber beklenmedik sonuçlar doğuracaktır.

UCM’nin daha önce Sudan Devlet Başkanı El-Beşir, Libya Lideri Kaddafi ve Rusya Devlet Başkanı Putin hakkında yakalama emri çıkardığını hatırlayacak olursak ilk kez “Özgür Dünya’dan” bir hükümet başkanı uluslararası sistemin başlıca ceza mahkemesinin “en çok arananlar” listesindedir. İsrail muhalif kamuoyunun, düşürüldükleri ligden ötürü sesinin yükseleceğinde şüphe yoktur. En önemlisi, UCM’yi kuran Roma Statüsü’ne taraf, özellikle Avrupa devletlerinden kararın uygulanacağına dair açıklamalar peşi sıra gelmektedir. İspanya, İngiltere, Hollanda, Belçika, İtalya, Fransa gibi ülkeler bu emre uyacaklarını şimdiden açıkladılar bile. Diğer ülkeler bakımından ise böyle bir açıklama yapmasalar dahi kararın uygulanması aynı zamanda bir uluslararası sözleşme olan Roma Statüsü’ne taraf olmanın getirdiği bir sözleşmesel yükümlülüktür. Netanyahu’nun Diplomatik İlişkilere dair Viyana Konvansiyonu çerçevesinde diplomatik bağışıklığının söz konusu olması ise meselenin bir diğer yönüdür. Bu konuya aşağıda değineceğiz. Bu arada Başsavcılık, Netanyahu ve Gallant dışında üst düzey Hamas liderleri El Deif, Haniye ve Sinvar hakkında da yakalama talebinde bulunmuştu. Karar öncesi Haniye ve Sinvar İsrail saldırılarında hayatını kaybettiği için yakalama emri Netanyahu ve Gallant dışında yalnızca El Deif hakkında çıkmış oldu.  

UCM sistemine ve Mahkeme’nin faaliyetine dair ayrıntılı izahatı 13 Kasım 2023 tarihinde Perspektif’te yayımlanan yazımızda yapmıştık. Merak edenlerin bu yazımızı okumalarını tavsiye ederiz. Yine Başsavcılığın yakalama emri talep etmesi üzerine bu talebin ve olası kararın teorik ve pratik yönlerini 27 Mayıs 2024 tarihli yazımızda ele almıştık. İlgilenenler bu yazımıza da bakabilirler. 

UCM tarafından soruşturulan kişiler ile ilgili olarak Statü’nün 58’inci maddesi gereğince yakalama emri çıkartılabilmektedir. Bunun için Başsavcılık tarafından bir talebin olması gerekmektedir. Yakalama emrine talep sonrası Ön Soruşturma Dairesi karar vermektedir. 

Ön Soruşturma Dairesi talebin kendisine gelmesi sonrası kişinin Statü’de düzenlenen suçlardan birini işlediğine dair “makul nedenler” bulunup bulunmadığını inceleyecektir. İkinci olarak kişinin yakalanmasının, huzura çıkartılabilmesi için yahut soruşturmayı tehlikeye düşürmemesi için veya kişinin suçu işlemeye devam etmemesi, başka suçlar işlememesi için gerekli olup olmadığını inceleyecektir. Bu koşullar yerine gelmiş ise Ön Soruşturma Dairesi kişi hakkında yakalama emri çıkarır.

Bu işlem hakkında kamuoyunda yer yer yakalama emri veya kararı, yer yer ise tutuklama emri veya kararı ifadesini görmekteyiz. Bu işlem ceza muhakemesi hukuku çerçevesinde aslında ne tam manasıyla yakalama ne de tam manasıyla tutuklama işlemine denk düşmektedir. Bu sebeple yakalama ya da tutuklama ifadelerinin her ikisinin de kullanılması hatalı değildir. Ben ise bu işlemi yakalama olarak nitelendirmekteyim. Kararı hâkimlerden oluşan bir merciin vermesi, kişi yakalandıktan sonra tutuklanması için ayrıca bir sorgulama ve işleme ihtiyaç duyulmaması, kaçmamasının, soruşturmayı engellememesinin, suçu işlemeye devam etmemesinin sağlanması gibi amaçların güdülmesi, işlemin tutuklama olarak nitelendirilmesini haklı kılan gerekçelerdir. Beraberinde kişinin ilk kez özgürlüğünün kısıtlanması, kuvvetli şüpheden ziyade makul nedenlerin aranması ve ilgili devlette, kişi ele geçtikten sonra Mahkeme’ye teslim edilene kadar serbest bırakılabilme imkânının bulunması gibi öğeler dikkate alındığında, taraf devletleri muhatap alan bu kararın yakalamaya yönelik bir emir niteliği daha fazla öne çıkmaktadır. Dolayısıyla emir, taraf devletleri ilgilendiren kısmı ile yakalama işleminin sonuçlarını doğurmakla birlikte Mahkeme’ye teslimi ile birlikte tutuklamaya dair etkiler doğurmaktadır. 

Yukarıda da dile getirdiğimiz gibi yakalama emri Statü’ye taraf devletleri muhatap almaktadır. Oysa iç hukuklarda bir yakalama müzekkeresi düzenlendiğinde, bu müzekkere gereğini yapmakla yetkili adli kolluk birimini muhatap almaktadır. Uluslararası sistemde bu sistemin mercilerinin kararlarını infaz edecek bir kolluk birimi yoktur. Bu sebeple karar, üye devletler tarafından yerine getirilecektir. Diplomatik dokunulmazlığa sahip olmayan Gallant ve El Deif Statü’ye taraf bir ülkede bulunduklarında bu kişileri yakalayıp UCM’ye teslim etmek ilgili ülke bakımından bir sözleşmesel yükümlülüktür. Netanyahu bakımından ise durum belirsiz vaziyettedir. Bu belirsizlik elbette teorik bir belirsizliktir. Şöyle ki Statü’nün 27’nci maddesi mucibince Statü’de düzenlenen suçların failleri bakımından sıfatı ne olursa olsun herhangi bir devlet görevi herhangi bir bağışıklık sağlamamaktadır. Buna karşılık Diplomatik İlişkilere dair Viyana Konvansiyonu ve Özel Misyonlar Sözleşmesi ve yanında uluslararası örf adet hukuku bir başka ülkede bulunan hükümet başkanının dokunulamaz olduğunu söylemektedir. Dolayısıyla Netanyahu hükümet başkanı kaldığı sürece kendisi bakımından bu yakalama emrinin sonuçlarını farklı ihtimaller çerçevesinde değerlendirmek gerekmektedir. İsrail Devleti Statü’ye taraf olmadığı için Netanyahu İsrail dışına çıkmadığı sürece İsrail’in Netanyahu’yu UCM’ye teslim etmek yönünde bir yükümlülüğü teorik olarak bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu ihtimaller, kendisinin hükümet başkanı olarak İsrail dışına çıkması senaryosu çerçevesinde ele alınmalıdır.

Yakalama Emrinin Sonuçlarına Dair İhtimaller

İlk ihtimalde kendisinin Statü’ye taraf olmayan bir ülkeye gitmesi durumunda kabul eden ülkenin Statü’den kaynaklı bir yükümlülüğü olmayıp yukarıda zikrettiğimiz uluslararası hukuk metinleri gereği İsrail’e karşı diplomatik dokunulmazlık sağlama yükümlülükleri bulunduğundan, Netanyahu’yu yakalayıp UCM’ye teslim etmeleri teoride ve pratikte zor görünmektedir. 

İkinci ihtimal, kendisinin hükümet başkanı olarak Statü’ye taraf bir ülkeye gitmesi halinde, durum yukarıda belirttiğimiz gibi belirsizdir. Burada kabul eden devletin iki çatışan yükümlülüğü vardır. İlki, Statü’den kaynaklanan hiçbir devlet yetkilisine bağışıklık tanımamak ve yakalama emrinin konusu kişiyi Mahkeme’ye teslim etmek yükümlülüğüdür. Diğeri ise Statü’ye taraf olmayan ama az evvel saydığımız metinlere taraf olan bir ülkeye karşı o ülkenin hükümet başkanına bağışıklık ve dokunulmazlık sağlama yükümlülüğüdür. 

İsrail pekâlâ uluslararası hukuk açısından pek de temelsiz olmayacak şekilde Statü’ye taraf olmadığını, Statü’ye taraf devletler ile yapılmış sözleşmenin kendisini bağlamadığını, kendisine karşı yükümlülüğün her iki ülkenin tarafı olduğu sözleşmelerden kaynaklandığını, kendisinin hükümet başkanına ancak kendisinin dokunabileceğini öne sürebilir. Bu durumda ilgili devletin Netanyahu’yu yakalaması, gözaltına alması, geçici olarak tutuklaması ve UCM’ye teslim etmesi gibi tedbirler, diplomatik ilişkilere dair uluslararası hukuk kurallarını ihlal eder mi sorusunun yanıtı tartışmalıdır. 

Bir diğer ihtimal, iç hukuklarda iade usulünün ülkeden ülkeye değişmekle birlikte çoğunlukla bir yargı mercii tarafından yerine getirildiği dikkate alındığında, siyasi iradenin tavrı ile yargı organının tavrının ayrı olması olasılığıdır. Örneğin yukarıda da değindiğimiz gibi bir ülke UCM’nin kararına uyacağını yetkili ağızları ile beyan etmiş olsa dahi Netanyahu bu ülkede yakalandığında kendisinin iade yargılamasını yapacak merci bir yargısal makamdır. Bu makam İsrail’in de taraf olduğu çok taraflı diplomatik ilişkilere dair uluslararası sözleşmeler gereğince kendisinin iade talebini geri çevirebilir. Bunun tam tersinin olması da mümkündür. Keza iadeye yargısal olarak karar verilmiş olsa dahi son aşamada iade kararının yerine getirilmesi bir siyasi makamın onayına bağlıdır. Örneğin bizim iç hukukumuz bakımından iade talebini Ağır Ceza Mahkemesi karara bağlarken iade kararının yerine getirilmesi Cumhurbaşkanı’nın onayına bağlıdır. Bu halde yargısal makam iade yönünde karar verse de kararın yerine getirilmesi ilgili siyasi makam tarafından onaylanmayabilir. 

Tüm bu ihtimaller dikkate alındığında ve İsrail’in Roma Statüsü’ne taraf olmadığı göz önünde bulundurulduğunda Netanyahu’nun Statü’ye taraf bir ülkeye gitmesi dışında UCM yargıçlarının önüne çıkması ihtimali teorik olarak zor görünmektedir. Statü’ye taraf bir ülkeye gitmesi durumunda ise ilgili ülke, İsrail’in Statü’ye taraf olmamasından kaynaklı olarak İsrail’in hükümet başkanına dokunmasının uluslararası hukuk kuralları çerçevesinde mümkün olamayacağını, pek de temelsiz olamayacak şekilde öne sürebilir.

Kanaatimce Statü’ye taraf bir ülkenin, Netanyahu ülkesinde bulunması durumunda UCM’nin yakalama emrine uygun davranması gerekmektedir. İlk olarak Roma Statüsü’nde düzenlenen suçlar jus cogens niteliktedir. Yani taraf olsun olmasın herkes için bağlayıcıdır. Bu sebeple İsrail’in Statü’ye taraf olmaması burada düzenlenen suçların kendisi için bağlayıcı olmadığı anlamına gelmemektedir. Yine İsrail, Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi’ne taraftır ve bu sözleşmenin 4’üncü maddesi üst düzey devlet görevinin Sözleşme hükümlerinin uygulanmasına engel olmayacağına amirdir. Ötesi, aynı sözleşmenin 6’ncı maddesi bu suçları işleyenlerin sözleşmeci devletler tarafından yargı yetkisi tanınmış bir uluslararası mahkemede yargılanacağını ifade etmektedir. Her ne kadar yakalama emrine konu talepte soykırım suçuna dayanılmamışsa da Başsavcılığın genişletmesi ve Mahkeme’nin soykırım suçundan yargılama yapması kuvvetle muhtemeldir. Keza İsrail aleyhine Uluslararası Adalet Divanı önünde Soykırım Sözleşmesi’nin ihlali iddiasından kaynaklı bir yargılama mevcuttur. Güney Afrika tarafından açılmış bu davaya Türkiye dahil pek çok ülke de müdahil olmuştur. Bu da soykırım suçunun yargılamaya dahil olabileceğine dair makul temel oluşturmaktadır. Öte yandan UCM sadece taraf devlet vatandaşları tarafından işlenen suçlar bakımından değil, kim tarafından işlenirse işlensin taraf devlet ülkesinde işlenen suçlar bakımından da yargı yetkisine sahiptir. Yani taraf devlet ülkesinde bir suç işlendikten sonra suçu işleyenin taraf olmayan bir devlet vatandaşı olması önemsizdir. Statü’de düzenlenen suçlar da nitelikleri gereği zaten üst düzey devlet yetkilileri tarafından işlenebilecek suçlardır. Filistin’in 2015 yılından bu yana Statü’ye taraf olduğunu hatırlatalım. Dolayısıyla bu ülkede işlenen suçlar bakımından UCM yetkilidir ve taraf devletler kimin işlediğine bakılmaksızın taraf devlet ülkesinde işlenen suçtan dolayı UCM’nin yargı yetkisine giren kişiyi teslim etme yükümlülüğü altındadır. 

Teori ve Pratik

Teorik olarak durum böyle olsa da pratikte bunun gerçekleşmesinin ne denli olası olduğunu önümüzdeki günler, aylar belki yıllar gösterecektir. Keza dokunulamaz zannedilen Netanyahu’nun üzerindeki zırh yavaş yavaş parçalanmakta ve sökülmektedir. 7 Ekim sonrası yaşanan sürecin ilk zamanlarında koşulsuz bir şekilde İsrail’e arka çıkan ve hatta Netanyahu’yu ziyaret sırasına giren Batılı ülkelerin liderleri dahi artık temkinle yaklaşmakta ve hatta Mahkeme kararına uyacaklarını dile getirmektedir. Bu karar hiç yerine getirilemeyecek dahi olsa İsrail’e, başbakanı UCM tarafından kaçak olarak aranan bir ülke utancını yaşatmaktadır. Şu an İsrail, Sudan ve Libya’yla aynı ligdedir. Böyle bir kaçak ile aynı fotoğrafa girmek, iç kamuoyundan gelecek yüksek sesleri bastırmak zorunda olmak ve hatta iç soruşturmalara muhatap olmak demek olacağından hiçbir demokratik ülkenin lideri mecbur kalmadıkça İsrail ile ilişkiye girmemeye çalışacaktır. En önemlisi, uluslararası hukuk kurallarını tanımazken Batılı ülkeler nezdindeki gücüne ve bu ülkelerin desteğine güvenen İsrail, bu gücün ve desteğin aşılmış bir hayali cam tavan olduğunu görmüştür. Zira bu cam tavan Mavi Marmara soruşturmasında UCM nezdinde işe yaramış ve soruşturma dava açılmadan sonlandırılmışsa da bu kez fayda etmemiştir. Aşılamaz sanılan, Batı destekli bir liderin UCM tarafından en azından 124 ülkede insanlığa karşı işlediği suçlardan aranıyor olması seviyesi aşılmıştır. Tutuklanamayacağı yönündeki inancın ise bir cam tavan olup olmadığını tarih gösterecektir.