“İnsan Hakları” ve “Adalet” ile ilgili hem felsefe ve kelam hem de fıkıh ve hukuk alanlarında ciddi bir literatür söz konusudur. Hukuk ile kanun arasındaki ilişki ve gerilim ve/ya doğal hukuk-pozitif hukuk ayırımı ile ilgili de geniş bir literatür mevcuttur.

Tüm bu alanlar siyasetten de bağımsız değildir. Öyle olduğu içindir ki ‘hukuki pozitivizm’ tanımlaması kanunların, siyasal iktidarın/resmî ideolojinin ve kurumlarının korunmasının hukukun özde amaçladığından üstün olduğu varsayımını içrektir. Konjonktürel ve ideolojik olarak devletin bireyden üstün tutulduğu bütün anayasal sistemlerde de süreç bu çatışmanın konusu olarak işlenir.

“İnsan Hakları emperyalizmi”nden bahsedilir. Meselenin bir tarafında, kendi toplumlarına hak olarak gördüğünü başka toplumlara tanımama, diğer tarafta, eşitsiz ilişkilerde, ilişkiye geçilmiş olana karşı kendi yakaladığı seviyeyi bir sopa olarak kullanma gerçeği vardır.

“İnsan” ve “hak” kavramlarının da nasıl tanımlandığı önemlidir. Birileri “insan insanın kurdudur” derken; başka birileri buna itiraz edebilir. Birileri insanı doğuştan iyiliklerle malul görürken, diğerleri doğuştan kötücül ve günahın kefaretini ödemesi gereken, başka birileri de hem iyilik hem kötülükle harmanlanmış bir şekilde, özgür seçimin kendisine bırakıldığı bir varlık olarak tanımlayabilir.

Birileri sadece “insan hakları”nı yeterli görürken, başkaları “sadece haklar değil sorumluluklar”dan bahis açabilir. Hatta kadimde tanımlandığı üzere birbiriyle bağlı haklar ve sorumlulukları üçe ayırıp “Hukukullah/Allah’ın hakları”; “Hukukunnefs/Nefsin hakları”; “Hukukunnas/İnsan hakları” olarak farklı bir medeniyetin tanımlarını öne çıkarabilir.

“İnsan”ı inşa eden kavramlar dizgesi burada önem kazanır. Pozitif özgürlükler-negatif özgürlükler tartışması da. Özgürlüğün kökeni de ne olduğu, sınırlarının nerede başlayıp bittiği de felsefenin, hukukun, siyasetin konularıdır aynı zamanda.

Haklar çıtasının yakalanması da yetmez. Bazı medeniyetlerde “haklardan feragat” söz konusudur mesela. Aynı medeniyet buna “ihsan” der. Hakkı olandan vazgeçmek olarak görür ve bunu yüceltir. Bu konu, sadece bir üst otoriteye ya da hümanizmaya bağlı vicdanın değil, hukukun da müktesebatında yer alır; siyasetin de.

“Suç” ve “Ceza” da öyle. Neyin, nasıl, hangi süreçte “suç” olarak tanımlanacağı, karşılığının ne olacağı, işlendikten sonra bir ıslah sürecinin de konusu olup olmayacağı hep içinde olunan medeniyet seviyesinin, ortak merhamet duygusunun, ilahi buyrukların, toplumsal empati düzeyinin, insanlığın ortak tecrübesinin, kültürün ve vicdanın konusudur aynı zamanda. Genellikle bu konuda pozitif siyaset galebe çalsa da hem ideal olan hem de insanlığın faydasına olan budur.

Bu bir belirsizlik/görecelilik emaresi değildir. Bu seviyeye temel oluşturan unsurlar, tarih boyunca elde edilen tecrübelerin postulat ve norm haline gelmiş ilkeleridir.

Mesela Ebu Hanife “İsmet Ademiyyetledir” derken böylesi bir mihenk taşına dayanmaktadır. İfade, insanın doğuştan sahip olduğu dokunulmazlıkların herhangi bir dini, etnik, mezhebi, ırksal, coğrafi ayrımcılığa tabi tutulmadan sırf insan olması hasebiyle çiğnenemez ve korunması zorunlu olduklarına atıf yapmaktadır.

Bilahare gelişen tartışmalarda, Şafilerin, toplumsal sözleşmeye atfen, devletin tebasıyla arasındaki sözleşmeye dayanarak bu hakları korumasının zorunluluğunun altını çizerlerken; Hanefilerin, bunun için bir sözleşmeye gerek olmadığı, devletin bu konuda şartsız koşulsuz bir zorunluluğu olduğu, hatta eğer gücü yetiyorsa dünyanın öbür ucundaki bir insanın ayağına diken batsa gidip onu çıkarmakla yükümlü olduğuna dair yaptıkları tartışmalar insanlığa önemli birikimler sunmuştur.

Bu mekasıduşşeria ilkeleri mucibince olsa gerek, mesela Hindistan’a giden Müslümanların ‘dul kadınların kocalarının cenazesinde yakılması’ geleneği dışında o toplumun kültür ve örfüne dönük herhangi bir engel ve baskı oluşturmamaları da gayet bilinçli bir medeniyetsel birikimin uzantısıdır.  

Her ne kadar reel siyaset, olabildiğince bu ilkesel platformu hile-i şeriyyelerle dumura uğratmaya gayret etse de müktesebatın kendisi Orta çağ’da da olabildiğince farklı medeniyetlere etki etmiştir. Beş temel dokunulmazlıktan üçünü sayıp mealen “şüphesiz biz bu konuda Müslümanlardan çok şey öğrendik” diyen Locke gibi klasik liberallerin yalnız olmadıkları da bilinmektedir.

Bu müktesebata, özellikle son iki yüz yıl boyunca eklenen alt metinler, insanlığın tecrübî birikimini yansıtmakla birlikte, yazının başında değindiğimiz felsefi farklılıklarla ilgili tartışmalar halen devam edegelmektedir.

Müktesebatla Uyuşmayan Pratiklerimiz ve Adaleti Sağlamanın Zorluğu

Felsefi farklılıklar bir yana (ki o farklılıklar, başkaca sonuçlar doğuran aynı medeniyet içi ekoller için de geçerlidir) bugünkü pratiklerimizle ilgili zaaf ve çelişkilerin nedenlerini masaya yatırmak önemlidir.

Önce şunda anlaşmak gerekir ki, elimizde bugün, tartışmaya mahal bırakmayacak düzeyde kesinlik içeren ilkeler mevcuttur. Mesela bugün hiç kimse ‘can, mal, akıl, nesil, din’ emniyetini tartışma konusu etmez. Yine mesela “suçun şahsiliği”; “adil yargılanma hakkı”, “masumiyet karinesi” üzerinde temellerini sarsacak şekilde fikir yürütülecek içtihadî meseleler değillerdir. Bu konularda ilahi buyruklarda da hukuk metinlerinde de kesinliği üzerine yapılacak tartışmalar beyhudedir. “Kanunlarınızı” buna göre yapmak zorundasınızdır. Bundan farklı bir tanım arayışı sizi sadece gülünç duruma düşürmekle kalmaz, tüm zamanların ruhu gereği zalim, adaletsiz, haksız da yapar.

Pratiklerimiz bağlamında tartışmaya açmak istediğimiz “Adalet” de böyledir. Ama adalet, yukarıdaki paragraftakilerden daha fazlasını gerektirir. Sadece hukuki içtihatlar arasındaki derinlikli yolculukla, sadece kanunlarla, yani sadece “hukukçuların” alanına giren konularla adaleti sağlayamazsınız.

Hukuki ilkeleri mihenk taşı edinmek ve asla çiğnememek üzere yol almak kaçınılmaz olmakla birlikte, adaleti sağlamanın bir siyaset kültürü gerektirdiğini de görmekle yükümlüyüz. Zaten hukuki pozitivizmi de bundan dolayı eleştirmiyor muyuz? Üzerinde bir toplumsal mutabakat sağlamadığımız, ideolojikleştirilmiş toplumsal mühendislik projelerinin anayasal koruma altına alınıp tartışma dışı bırakılması ve kanunların da bu dogmalaştırılmış alanı ceza-i müeyyidelerle korumaya araç kılınması hukukiliğin garantisi olmayı bırakın, sürekli adaletsizlik üretmeye matuftur.

Dikkat edilirse burada aynı zamanda postulatlar da çiğnenmektedir. Yani aslında yapılmak istenenin üstünde yer alan, kısaca “hukukun üstünlüğü” dediğimiz alanın korumaya aldığı “ismetler” ayaklar altına alınmaktadır.

Buna bahane olarak da korkular, herkesin faydasına olduğu iddiasıyla kurulan düzenin zarar görmesi gelmektedir. Oysa “korkular” ve “fayda” iddiası ortak aklın katılımıyla sağlanmış bir icma, bir konsensüs değildir. O yüzden istisnasız olarak, toplumu bir halden başka bir hale sokmaya çalışan (devrim diye de adlandırılan) dönemler hukuk terazisine asla vurulmamıştır. Adalet terazisine vuracak bir zihniyet ve birikim de hala elde edilebilmiş değildir.

Mesela bizde İstiklal Mahkemesi dönemleri, resmî ideoloji savunucusu tarihçi ve hukukçularca da içinde hukukun aranıp bulunması gereken dönemler olarak değil, ortak postulatların “yüce bir amaç” uğruna mecburen çiğnendiği parantezler olarak anılagelmiştir. Sonrasında “normalleşme”nin geleceği varsayımı da daha önce gerçekleşmiş büyük tarihi kırılmalara atıfla yapılmış (Fransız İhtilali, Ekim devrimi gibi), hatta onlardan daha az kan dökülmüş olmasıyla övgülerin de konusu edilmiştir.

Oysa “Yeni” olanı inşa etme hakkı, onun üstünde olan hakların/ismetlerin çiğnenerek korkuların izale edilmeye çalışılmasından başka bir anlam ihtiva etmez! Hindistan’daki müdahale, “yaşam hakkı”na ilişkindir. Yaşatmak içindir. Haksız yere bir cana kıyan bir geleneğin ıslahıdır! Kültürün iğdiş edilmesi, başka bir zihniyetin dayatılması değil, insanlığın ortak mahsulü olan değerlerin yaşatılmasının örneğidir. Meşruiyetini de buradan alır. Amaç ne Doğu ne de Batının tekelinde olmayan “evrensel değerlerin” diriltilmesi, toplumun dokusuna, bilincine zerkedilmesidir.

Yani “Yeni” olanın meşruiyeti kendinden menkul değildir. Hukuku aşan bir kanuni dayatmadan öte, bir adalet arayışının gayreti olmalıdır. Üzerinde daha üst normlar olmayan, o güne kadarki birikimi onaylayan bir çabanın ürünü olmalıdır. Toplumsal ıslah ve eğitim süreci de bu hedefe matuf olduğunda meşru bir hal alır.

Adalet, elbette sadece elimizdeki postulatları somut olaya birebir uygulamakla sağlanan bir durum değildir. Her adalet uygulaması bu örnekteki kadar şeffaf, kolay teraziye vurulur, çıplak gözle bir anda görülebilir de değildir. Adalet riskleri içerdiği kadar, bir eğitim ve ıslah sürecidir aynı zamanda. Yani adalet bir anda beliriverip sorunları çözen kararlar listesi, hazır reçeteler yumağı değildir. Eğer öyle olabilseydi, “sahife fıkhı” denen materyaller sayesinde, onları birebir günümüze uygulayarak reçeteler üretmek mümkün olabilirdi. O reçeteler velev ki kendi dönemlerinin en ileri içtihatları olsa da durum bu minvaldedir.

Benzer bir durum, aynı çağda, paralel evrenlerde yaşayan insanlar, öbekler, toplumlar, devletler için de geçerlidir. “Her kanuni olan hukuki değildir” tespiti artık evrenselleştiği gibi, her hukuki olanın da adaleti sağlamaya kifayet etmeyeceği de görülmeye başlanmıştır.

Darbe Denemelerinin En Büyük Kurbanı Adalettir

Mesela bütün bir toplumda ve dahi devlette travmalar yaratan darbe denemesi ve FETÖ ile mücadele sürecini düşünelim. Öncelikli sorun durumun/vakanın tespitidir, analizidir. Bu analizi kim/kimlerin yapacağıdır. Hukuki süreçler, tutuklamalar, yargılamalardan önce (bu süreçle birlikte) yapılması gerekenler sizin siyasi kültürel birikiminizle yakından ilgilidir. Tartışılmaz olan elbette öncelikli olarak, sizin de altına imza attığınız insanlığın ortak müktesebatıdır. AİHM, AİHS, vb. kriterler bu açıdan önemlidir.

Sizin anayasal birikiminiz değerlidir. Ama mesele adaleti sağlamak ise, onlar kadar, hatta fazlasıyla gerekli olan mesele devlette var olmadığını yeter derecede tecrübe ettiğimiz, sivil toplum ve akademinin de içinde yer alması gereken, yaklaşık son bir asırlık sosyo-politik ve psiko-politik süreçlerimizin tahlilidir. Bu tahlillerle birlikte medeniyetsel birikimimizi mutfağa taşımaktır. Benzer sorunların yaşandığı coğrafyalardaki örnekleri tarayıp incelemektir. Adalet, hukukun temel normlarıyla birlikte bir sosyal yapının, cemaatlerin, örgütlerin sosyolojilerinin masaya yatırılması, oraya demokratik çözüm modellerinin katılması, toplumun maslahatı ve en az zararla problemlerin çözümü için ekonomi de dahil olmak üzere yakın geleceğimize ilişkin bir modelin üretilmesiyle sağlanabilir. (Bahadır Kurbanoğlu/Musa Üzer, Adalet, Hukuk, Merhamet. Ekin yay., 2019, İst.)

Burada toplumun mümkün olduğunca sürece katılımı, sürecin getirdiği hukuki, sosyal, ekonomik yaraları, hataları, zaafları görüp tashih ederek ilerlemektir adalet. Yani ne sadece hukukun konusudur ne sosyolojinin ne siyasi tarihin ne de ekonominin. Yapısal reformlara benzer tarzda çok boyutlu tartışmaları gerektiren, süreçleri dondurmayıp ilerleten, ortak aklın katılımı için kanalları açık tutan bir süreç.

Yani adaletin sağlanması sürekli tetikte olunan süreçlerin işletilmesini gerekli kılar. Adalet bir süreçtir. Devlet tecrübelenir; toplumun bakış açısı gelişir; duygular olgunlaşır ve değişirse, kümülatif olarak vicdanlar aynı yöne akarsa adaleti sağlama yolunda ilerlediğimiz düşünülebilir. Velev ki hatalar olsun, bunlar tolere edilerek ilerlenir.

Karmaşıklaşmış ilişkiler ve süreçlerin tazmini mümkün olmadığı için “helalleşme”den söz ederiz. Halk arasında yaygınlaşmış, basit, geleneksel formların bile vicdani hesaplaşmanın sonunun gelmemesiyle yakın ilgisi vardır. Borcunu ödeme niyeti olan ama başaramayanlarla helalleşme teklifi de bununla ilgilidir. Birçok sorun üretmiş olanların “affı” talebi de öyle. Tabii ki toplumun bu konulardaki seviyesi önemlidir. Devletin hangi kadrolarla bu işlere soyunduğu da. Ama niyet halis ise, süreç öğretir. Çözüm ve Açılım süreçlerini, vesayete karşı koyma çabalarını düşünelim. Demokratikleşme gayretlerini hatırlayalım. Nice hatalarla maluldü ama çok şey öğretti. İleride iklim uygun olduğunda bu tecrübelerle yeni ve daha adil süreçlere adım atmanın mümkün olduğu hissini pekiştirecek bir seviyedir bu.

Adaletin en büyük düşmanı öncelikle süreçleri “korkular”ın mahkûmu kılmak, siyasi rant devşirme amacıyla “Ben yaptım oldubitti”ler üretmek; halkı, sivil toplumu, akademiyi bırakın sürece dahil etmeyi uzak tutmak, suçlamak, kriminalize etmek, en temel hukuk kaidelerini metazori olarak çiğnemektir. Bu konular zincirleme birbirine bağlıdır. Yani adalet süreci öncelikle “niyet” ister. Niyetiniz baştan bozuksa, yozlaşma iklimini koyulaştıran uygulamalar, haksızlıklar birbirini kovaladığı gibi, hukuk tamamen devre dışı kalır; sağa sola çekiştirilip siyasi yürüyüşünüzün sopası haline getirilir. “En az kişiye, en az zararla, en kısa zamanda süreci atlatmalıyım” düşüncesi adalete en yakın iken, bunun dışındaki alternatifler herşeyi araçsallaştıran bir kötücüllüğün ve zulmün topuzu haline gelirler. Kantar ve topuzun biraraya gelmesi “kantarın topuzunu kaçırma”nın ötesinde hedeflere matuftur. O kantardan amaç adaleti tartmak değildir. Topuzunu amacın dışında kullanmaktır!

Adaletsizlik parantezinden sonra tekrar adaletin anlamına dönelim. İlahi buyruk “Adaletli olun, takvaya en yakın olan budur” der. Hiç şüphesiz, takva konusunda başkaca belirleyenleri kendisine rehber edinmiş, bunların da çoğu şekilsel meseleler olan bir toplum açısından çarpıcı bir uyarıdır bu! “Takvalı mı olmak istiyorsunuz, o halde adaleti ikame edin!” M.Abduh-R.Rıza’nın Menar tefsirinde vurguladığı gibi “Adaleti sıfat edinin, kimlik edinin!” “Adaleti, titizlikle inceleme-araştırmalarınızın konusu kılın ve bunu devamlı yapın!”

Buradaki uyarılarda da görüldüğü üzere, sadece hukukun değil, sadece postulatların değil, sadece elimizdeki hazır reçetelerin değil, her alanda inceleme, araştırma, gözlem ve birikimlerin sahaya uygulanma gayretlerinden bahsediyoruz. Üstelik sürekli kendini tashih eden ve hiç bitmeyecek şekilde. Üst üste koymak, fayda gördüğünden vazgeçmemek, hukuki olan kadar sosyo-politik ve sosyo-ekonomik açıdan zararlı olanları defetmek adaletli olmanın konularını ve sahasını ortaya koymaktadır.

Demek ki halis niyet, bütüncül bir perspektif, ortak akıl, istişare, deneyimlerin ortak kazana atılması, farklı coğrafyalardaki tecrübelerden istifade bir bütün olarak adaletin konusudur. Vicdan ve merhamet sürekli devrede olmak kaydıyla, bilgi, rasyonel düşünce, eleştirel akıl ve çözüme odaklanma yegâne umdelerdir.

İşte adalet böylesi bir emek sürecini gerektirir. Adaletin kendisi gökten zembille inmeyeceği gibi, meşruiyeti kendinden menkul dünya görüşleriyle de sağlanamaz. O bir sihirli değnek değil, bir süreçtir. Bilinçli ve birikimsel olarak ilerleyen bir süreç. Takvanın dostu olan adalet, kendisinin hayat ve kimlik edinilmesi gereken, bunun da bilgi ve tecrübeye dayalı olarak toplumsallaşması gayretini içrek bir medeni seviyenin “kızıl elma” kılınmasıdır. Bunu sağlayacak kuralları, yasaları, ilkeleri rehber edinmeden ve bunların tavizsiz mücadelesi verilmeden bir adalet yolculuğu yapmak mümkün değildir!

Kısacası “adalet sağlansın da isterse gökkubbe başımıza yıkılsın (isterse kıyamet kopsun)” sözü sadece hukukun ve hukukçuların konusu değildir!